Tutela Provisória e o novo CPC

Tutela Provisória e o novo CPC

No estudo do processo fica evidente o quanto a demora na prestação jurisdicional ocasiona prejuízos às partes que, muitas vezes, não conseguem enxergar justiça na decisão final, mesmo lhes sendo favorável, devido a essa insuportável e causticante demora.

 

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Importante dizer que as partes, quando buscam o Judiciário, o fazem movidas pelo interesse na resolução de alguma demanda que não foram capazes de resolver amigavelmente (ou administrativamente).

Quem busca o Judiciário, busca com a finalidade de obtenção de uma tutela, uma proteção a um direito que entende lhe pertencer.

O que caracteriza a atividade jurisdicional é a tutela ao direito daquele que, no conflito, se acha na situação de vantagem garantida pela ordem jurídica. Tutelar os direitos, portanto, é a função da Justiça, e o processo é o instrumento por meio do qual se alcança a efetividade dessa tutela.

Visando a possibilitar um atalho na tutela almejada frente ao Estado-juiz (pedido formulado no processo judicial), as tutelas provisórias se consolidaram no nosso ordenamento jurídico como importante ferramenta.

Através delas o autor consegue, por exemplo, logo no início da demanda, a entrega da coisa desejada, ao invés de esperar anos e anos até o provimento final. As tutelas provisórias dão, portanto, maior efetividade ao processo.

O CPC (Código de Processo Civil), de maneira muito inteligente, apesar da grande discussão existente acerca de alguns pontos, sistematizou as regras das tutelas provisórias. Classificou-as em: Tutelas de Urgência e Tutelas de Evidência (art. 294).

A tutela de urgência ainda se subdivide em: Tutela Antecipada e Tutela Cautelar, e pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único).

Este texto apresenta uma visão geral do tema. Cada espécie de tutela provisória é aprofundada em texto próprio: Tutela Antecipada e o novo CPC, Tutela Cautelar e o novo CPC e Tutela de Evidência e o novo CPC.

 

Tutela Provisória de Urgência

Os requisitos da tutela de urgência estão no art. 300 do CPC:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

São, portanto, dois requisitos cumulativos: a probabilidade do direito (o chamado fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (o chamado periculum in mora).

A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia (art. 300, §2º).

 

+ Tutela antecipada

 

Tutela antecipada nada mais é do que uma hipótese de antecipação à parte da própria proteção jurídica (a própria tutela jurisdicional).

Ex: Joaquim ingressa com uma ação em face da Empresa XYZ, alegando que teve seu nome indevidamente inscrito em cadastro de inadimplentes (SPC/SERASA), requerendo, que seu nome seja retirado do referido cadastro. Nesse caso, o autor solicita ao juiz que já defira no início do processo a retirada do seu nome do cadastro de inadimplentes, tendo em vista a documentação que acostou aos autos que comprovam que está adimplente com a empresa XYZ e ainda porque há urgência nessa liberação.

No exemplo, a parte está pleiteando uma antecipação da tutela que foi requerida no pedido principal, qual seja, a retirada do seu nome do cadastro de devedores.

O que se antecipa para a parte é a própria tutela. Não se deve confundir tutela antecipada com decisão antecipada. Antecipar a tutela é dar o próprio bem da vida e não a prestação jurisdicional.

O traço marcante da tutela antecipada é a satisfatividade.

Deve haver para a concessão da tutela antecipada uma correspondência, ainda que parcial, entre o que se obtém com a tutela antecipada e o que se requer ao final.

Clique aqui e veja artigo específico acerca da Tutela Antecipada.

 

+ Tutela Cautelar

 

Em alguns aspectos é parecida com a tutela antecipada, pois também é provisória (pode oportunamente ser revista) e ela também é de urgência (porque ela também objetiva proteger a ameaça a um direito).

A diferença é que, enquanto a tutela antecipada é satisfativa, a cautelar é conservativa.

Funciona assim: Na tutela antecipada eu quero o bem, na cautelar eu quero a garantia que terei o bem ao final.

Ex: devedor que está dilapidando todo o patrimônio. Medida cautelar de arresto. No arresto o juiz retira um bem do devedor e reserva – não o dá para o credor. Caso ao final, o credor vença, vai ter um bem para fazer frente ao crédito.

O art. 301 do CPC traz exemplos de medidas cautelares:

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Observe a parte final do dispositivo: “qualquer outra medida idônea”. O rol é exemplificativo, e o juiz pode determinar a medida mais adequada ao caso concreto – é o chamado poder geral de cautela.

As medidas cautelares em espécie e o procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente são tratados em detalhes no texto Tutela Cautelar e o novo CPC.

 

Tutela Provisória de Evidência

 

Apesar de ser provisória e também constituir em medida para dar maior efetividade ao processo, a tutela de evidência não se baseia na urgência (periculum in mora).

Essa é a chamada tutela do direito provável. Nela, é tão evidente a probabilidade do direito do autor que a lei garante, já no início do processo, que a coisa lhe seja entregue, ainda que o autor não demonstre urgência.

Obs: a demora do processo, via de regra, beneficia o réu. Em uma situação em que se discute a propriedade de um bem, por exemplo, enquanto o processo é discutido o réu é que está usando o bem. Assim, a ideia da tutela de evidência é reverter esse parâmetro no início do processo, com a entrega da coisa ao autor.

No CPC de 73 (revogado), não existia referência explícita à tutela de evidência, ao menos não com esse nome. Mas existiam ações em que se verificava a aplicação da tutela de evidência.

O art. 311 do CPC atual enumera as hipóteses de cabimento da tutela de evidência:

Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

As hipóteses não são cumulativas: basta a presença de uma delas para o deferimento da tutela de evidência.

Verifica-se, portanto, que a tutela de evidência visa reprimir conduta indevida do réu, ou funda-se em um grau de probabilidade muito mais elevado que a tutela de urgência.

É interessante destacar que mesmo a tutela de evidência poderá ser deferida sem a oitiva da parte contrária nas hipóteses dos incisos II e III (art. 311, parágrafo único, e art. 9º, parágrafo único, II). O STF reconheceu a constitucionalidade dessa previsão no julgamento das ADIs 5492 e 5737 (2023), por entender que o contraditório, nesses casos, não é suprimido, mas apenas diferido.

A maior parte da doutrina entende que o rol do art. 311 é taxativo, mas há quem sustente o contrário. Essa discussão, a análise de cada uma das hipóteses e a concessão liminar são tratadas em detalhes no texto Tutela de Evidência e o novo CPC.

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Características Comuns às Tutelas Provisórias no CPC

 

– Sumariedade da cognição

 

É possível afirmar que cognição significa a ciência do juiz com relação ao caso que lhe é apresentado; em outras palavras o conhecimento, a análise do caso realizada pelo magistrado.

A sumariedade da cognição diz respeito à sua profundidade. Nela a análise do juiz é superficial, pois não há plena certeza da existência do direito.

A tutela definitiva (que é concedida ou não na sentença) é fruto da cognição exauriente, pois o juiz apenas a pronunciará quando houver firmado o seu convencimento motivado.

A tutela provisória é fruto da cognição sumária, pois o juiz decide com base na probabilidade do direito.

Obs: Segundo Gajardoni, quando o juiz analisa com base na cognição exauriente (profunda): Ganha-se em segurança (a possibilidade de o juiz errar é menor), mas perde-se em celeridade.

De outro lado, quando o juiz analisa com base na cognição sumária: Perde-se em segurança (a possibilidade de o juiz errar é maior), mas ganha-se em celeridade.

 

– Urgência

 

Aplica-se às tutelas de urgência.

É o chamado periculum in mora (perigo da demora). Tanto a tutela antecipada quanto a cautelar possuem essa característica, fundada no art. 300 do CPC.

Na tutela antecipada há urgência pois a própria coisa, objeto da demanda, está em perigo. Já na tutela cautelar há urgência quando determinada situação ameaça o risco do resultado útil do processo.

 

– Provisoriedade (Precariedade ou reversibilidade)

 

O próprio nome já é bastante sugestivo: “Tutela Provisória”. Provisória porque pode ser a qualquer momento revisada, tendo em vista que sua análise se deu em cognição sumária.

Existe a possibilidade de concessão da tutela provisória, mesmo sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera pars).

O art. 296 do CPC é bem claro nesse sentido:

Art. 296 – A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada

Essas decisões, em sede de tutela provisória, perduram até que venha uma decisão no processo revendo-as.

Obs: Se a medida for irreversível ela não deverá ser deferida. Algumas doutrinas chamam essa característica de periculum in mora inverso ou periculum in mora sob a ótica do réu. A jurisprudência, contudo, atenua essa regra quando a sua aplicação rígida inviabilizaria a proteção de direitos fundamentais. Nesse sentido, o Enunciado 419 do FPPC: “Não é absoluta a regra que proíbe tutela provisória com efeitos irreversíveis.”

Ex: paciente que precisa de medicamento fundamental à manutenção da vida ingressa com ação contra o Estado e pleiteia a tutela antecipada. Apesar de haver clara irreversibilidade da decisão (no plano fático), o juiz, estando presentes os requisitos autorizadores, provavelmente a concederá.

 

– Revogabilidade ou Mutabilidade

 

Conforme dito no item anterior, a tutela provisória poderá ser revisada a qualquer momento, ou seja, poderá ser revogada ou modificada a qualquer momento.

Essa é a inteligência do art. 296 do CPC que assim determina: A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Como a tutela de evidência se funda em uma probabilidade qualificada do direito – superior à exigida para a tutela de urgência –, a possibilidade de sua reversão tende a ser menor.

 

– Inexistência de coisa julgada material

 

A tutela provisória não faz coisa julgada, pois, entre outros aspectos, a sua concessão se dá por meio de cognição sumária, ou seja, sem um aprofundamento maior nas questões discutidas na demanda.

Destaque-se que a tutela provisória poderá ser deferida em caráter liminar, inaudita altera pars (sem oitiva prévia da parte contrária – art. 9º, parágrafo único, I e II), o que, por si só, já afasta a possibilidade da coisa julgada, vez que ainda não foram assegurados a ampla defesa e o contraditório.

Como a cognição é sumária, o sistema faz uma troca de valores. Quando a cognição é exauriente, o sistema sela: haverá coisa julgada. Nas tutelas provisórias não há análise aprofundada e, consequentemente, no novo CPC, assim como já era no de 73, não haverá coisa julgada.

Mesmo a tutela antecipada estabilizada não faz coisa julgada, por expressa disposição do art. 304, §6º – tema tratado no texto Tutela Antecipada e o novo CPC.

Há, contudo, uma situação específica prevista em lei: se o juiz, ao indeferir a tutela cautelar, reconhecer a prescrição ou a decadência, essa decisão impede a formulação do pedido principal (art. 310). Tema tratado no texto Tutela Cautelar e o novo CPC.

 

– Fungibilidade

 

Se a parte pedir tutela cautelar (conservativa) e o juiz entender que é caso de tutela antecipada (satisfativa), o juiz poderá receber uma pela outra, com fundamento no art. 305, parágrafo único, do CPC.

O caminho inverso (receber como cautelar um pedido formulado como tutela antecipada) não está previsto expressamente, mas é admitido pela doutrina majoritária: fala-se em fungibilidade “de mão dupla”. Em qualquer caso, o juiz deve adequar o procedimento e esclarecer às partes o regime processual que será observado..

 

– Responsabilidade objetiva por dano processual

 

Aplica-se tanto à tutela cautelar quanto à antecipada. Aquele que obtém a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, responde objetivamente (independentemente de culpa) pelos prejuízos causados à outra parte nas hipóteses do art. 302:

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I – a sentença lhe for desfavorável;

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Tal responsabilização visa a reprimir a utilização da tutela provisória de maneira irresponsável.

Apesar de o CPC não se referir à tutela de evidência no tocante a essa responsabilização, boa parte da doutrina entende que a ela também se aplica.

 

– Retirada do efeito suspensivo automático da Apelação

 

A apelação, em regra, é dotada de duplo efeito (suspensivo e devolutivo). Pelo efeito suspensivo, a sentença não produz efeitos até o julgamento do recurso pelo tribunal.

Contudo, a sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação, conforme o art. 1.012, §1º, V, do CPC. A apelação interposta contra ela, nesse capítulo, não terá efeito suspensivo automático.

O Enunciado 217 do FPPC deixa claro que a regra vale tanto para a tutela de urgência quanto para a tutela de evidência.

 

– Caução

 

Aplica-se às tutelas de urgência.

O juiz pode condicionar o deferimento da tutela de urgência à prestação de caução real ou fidejussória idônea (art. 300, §1º). É uma forma de garantir, no caso de revogação da tutela, o ressarcimento dos prejuízos experimentados pela parte contrária.

A caução pode ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

 

– Caráter Incidental e Antecedente

 

A tutela provisória pode ser requerida em conjunto com a petição inicial completa ou durante o curso da ação (caráter incidental), ou antes da formulação do pedido principal completo, com todos os seus argumentos (caráter antecedente).

O CPC só prevê o caráter antecedente para as tutelas de urgência. A tutela de evidência, por não se basear em urgência, é requerida em caráter incidental.

Na tutela antecipada requerida em caráter antecedente (art. 303), a urgência é tão grande que o autor apresenta uma petição inicial simplificada, completando-a depois. Nessa modalidade surge uma das maiores novidades do CPC de 2015: a possibilidade de estabilização da tutela antecipada, caso o réu não a impugne (art. 304). O procedimento, a estabilização e as controvérsias a ela relacionadas são tratados em detalhes no texto Tutela Antecipada e o novo CPC.

Na tutela cautelar requerida em caráter antecedente (art. 305), o autor formula primeiro o pedido cautelar e, depois de efetivada a medida, apresenta o pedido principal nos mesmos autos. A tutela cautelar não se estabiliza (Enunciado 420 do FPPC). O procedimento é tratado no texto Tutela Cautelar e o novo CPC.

 

Leia também: Tutela Antecipada e o novo CPC, onde trato especificamente sobre essa tutela requerida em caráter incidental e antecedente.

 

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Grande abraço a todos….