Nova Lei de Licitações
A entrada em vigor da nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) já vem sendo anunciada há algum tempo, permitindo aos entes públicos e empresas privadas que com eles contratam a adequação dos seus procedimentos.
Ainda assim a Nova Lei de Licitações estabeleceu o prazo de 02 (dois) onde será possível a utilização das modalidades de licitação previstas nas legislações anteriores e na recém sancionada. Explico melhor esta questão no artigo “A nova Lei de Licitações foi sancionada, e agora?”.
Clique aqui para acessar o artigo acima citado.
Contudo, mesmo com toda a preparação que o prazo previsto na Lei para as adequações permitirá, surgirão situações que demandarão uma análise minuciosa por parte daqueles que militam na área.
O que acontecerá, por exemplo, se uma licitação iniciada dentro do prazo de 02 anos, seguindo os ditames da Lei 8.666/93, não se encerrar dentro deste tempo e acabar extrapolando o prazo?
Várias respostas poderiam surgir. Alguns diriam que a licitação deveria ser anulada e novo edital publicado, dentro do que determina a nova lei. Para outros, poderiam ser utilizadas as disposições da lei antiga até que a licitação seja finalizada. E para outros, estaríamos diante de uma combinação de leis dentro de um mesmo processo, que se iniciaria atendendo às disposições da lei anterior e finalizaria atendendo às disposições da lei nova.
De plano já deixo claro. NÃO É PERMITIDO A COMBINAÇÃO das leis que tratam sobre licitações.
Estamos diante de um processo de natureza pública e que segue o princípio da legalidade estrita. Por esta razão a combinação não é possível. Ademais, a parte final do caput do art. 191 da Lei 14.133/2021 exclui essa possibilidade.
Toda lei nova traz certa carga de dúvida quanto à sua aplicação, principalmente quando estamos diante de uma legislação que possibilita a convivência de dois regramentos distintos para mesma matéria.
Vejamos ver o que determina os arts. 190 e 191:
Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
Pela leitura do artigo supra não resta objetivamente determinado como ficariam os casos de licitações iniciadas, seguindo a legislação anterior, mas não finalizadas dentro do prazo de 02 anos.
O que esta norma acima deixa claro é com relação aos contratos firmados.
O art. 190 estabelece que o contrato assinado antes da entrada em vigor da Lei 14.133/2021, que obrigatoriamente era regido pela legislação anterior, continuará a ser regido pela legislação que lhe deu base.
Já o art. 191 diz respeito aos contratos firmados durante o período de 02 anos (período em que é permitido à Administração optar pelo regime novo de licitações ou pelo regime antigo). Estabelece neste caso que, caso o Poder Público tenha feito a opção pela licitação lançada com base na legislação anterior, o contrato, mesmo assinado dentro do prazo de 02 anos será regido com base naquela legislação.
Observem que a nova Lei de Licitações “amarrou”, como não poderia ser diferente, o contrato à licitação. Se a licitação foi realizada com base na lei anterior o contrato também seguirá tal regramento. Se a licitação foi realizada com base na nova legislação, o contrato deve se firmar na lei nova. Regra Simples!
Porém, ainda assim, a questão inicialmente levantada continua a carecer de resposta. Vou repeti-la:
O que acontecerá, por exemplo, se uma licitação iniciada dentro do prazo de 02 anos, seguindo os ditames da Lei 8.666/93, não se encerrar dentro deste tempo e acabar extrapolando o prazo?
Para responder a esta questão, o art. 191 citado acima citado nos aponta o caminho. Em outras palavras, a referida disposição determina que até o decurso do prazo de 02 anos (disposto no art. 193, II da Lei 14.133/2021) a Administração poderá optar por licitar de acordo com a Nova Lei de Licitações ou de acordo com a legislação antiga.
Importante ressaltar que ao estabelecer esta opção de licitar de acordo com a legislação anterior no prazo de 02 anos, a Lei 14.133/2021 não determina que a referida licitação se encerre neste mesmo prazo.
Aquelas pessoas que conhecem minimamente do tema, sabem que é necessário prazo razoável para que uma licitação tenha seu início e término, o que não ocorre do dia para a noite.
Assim, se a Lei autorizou licitar no prazo de 02 anos, por certo também autorizou finalizar tal licitação. O contrário não faria sentido, pois a Administração teria que “jogar pela janela” todo o trabalho e tempo empregados, caso o processo não tivesse seu fim dentro do prazo. O que feriria de morte os princípios da celeridade e economicidade, objetivamente previstos no art. 5º da Lei 14.133/2021.
Corrobora com tal entendimento o Prof. Joel de Menezes Neibuhr (2020, págs. 10/11):
“Ora, como o § 2º do artigo 191 do projeto da nova lei de licitações autoriza licitar sob o regime antigo dentro do biênio, é razoável entender que as licitações que tenham sido iniciadas possam ser concluídas e os respectivos contratos assinados, ainda que vencido o biênio e o regime antigo revogado. O argumento-chave é que a autorização para licitar pelo regime antigo dentro do biênio dada pelo § 2º do artigo 191 traz implícita a autorização para concluir a licitação e assinar o contrato que lhe seja decorrente.“
Respondendo objetivamente à pergunta formulada anteriormente: as Licitações regidas pela Lei 8.666/93 iniciadas e não finalizadas dentro do prazo de 02 anos (estabelecido pela Lei 14.133/2021) continuarão regidos por aquela lei até o seu término.
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