Licitação iniciada e não finalizada, o que fazer?

Nova Lei de Licitações

A entrada em vigor da nova Lei de Licitações (Lei
14.133/2021) já vem sendo anunciada há algum tempo, permitindo aos entes
públicos e empresas privadas que com eles contratam a adequação dos seus
procedimentos.

Ainda assim a Nova Lei de Licitações estabeleceu o prazo de
02 (dois) onde será possível a utilização das modalidades de licitação
previstas nas legislações anteriores e na recém sancionada. Explico melhor esta
questão no artigo “A nova Lei de Licitações foi sancionada, e agora?”.

Clique aqui para acessar o artigo acima citado.

Contudo, mesmo com toda a preparação que o prazo previsto na
Lei para as adequações  permitirá,
surgirão situações que demandarão uma análise minuciosa por parte daqueles que
militam na área.

O que acontecerá, por exemplo, se uma licitação iniciada
dentro do prazo de 02 anos, seguindo os ditames da Lei 8.666/93, não se
encerrar dentro deste tempo e acabar extrapolando o prazo?

Várias respostas poderiam surgir. Alguns diriam que a
licitação deveria ser anulada e novo edital publicado, dentro do que determina
a nova lei. Para outros, poderiam ser utilizadas as disposições da lei antiga
até que a licitação seja finalizada. E para outros, estaríamos diante de uma
combinação de leis dentro de um mesmo processo, que se iniciaria atendendo às
disposições da lei anterior e finalizaria atendendo às disposições da lei nova.

De plano já deixo claro. NÃO É PERMITIDO A COMBINAÇÃO das
leis que tratam sobre licitações.

Estamos diante de um processo de natureza pública e que
segue o princípio da legalidade estrita. Por esta razão a combinação não é
possível. Ademais, a parte final do caput
do art. 191 da Lei 14.133/2021 exclui essa possibilidade.

Toda lei nova traz certa carga de dúvida quanto à sua
aplicação, principalmente quando estamos diante de uma legislação que possibilita
a convivência de dois regramentos distintos para mesma matéria.

Vejamos ver o que determina os arts. 190 e 191:

Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

Pela leitura do artigo supra não resta objetivamente
determinado como ficariam os casos de licitações iniciadas, seguindo a
legislação anterior, mas não finalizadas dentro do prazo de 02 anos.

O que esta norma acima deixa claro é com relação aos
contratos firmados.

O art. 190 estabelece que o contrato assinado antes da
entrada em vigor da Lei 14.133/2021, que obrigatoriamente era regido pela
legislação anterior, continuará a ser regido pela legislação que lhe deu base.

Já o art. 191 diz respeito aos contratos firmados durante o
período de 02 anos (período em que é permitido à Administração optar pelo
regime novo de licitações ou pelo regime antigo). Estabelece neste caso que,
caso o Poder Público tenha feito a opção pela licitação lançada com base na
legislação anterior, o contrato, mesmo assinado dentro do prazo de 02 anos será
regido com base naquela legislação.

Observem que a nova Lei de Licitações “amarrou”, como não
poderia ser diferente, o contrato à licitação. Se a licitação foi realizada com
base na lei anterior o contrato também seguirá tal regramento. Se a licitação
foi realizada com base na nova legislação, o contrato deve se firmar na lei
nova. Regra Simples!

Porém, ainda assim, a questão inicialmente levantada
continua a carecer de resposta. Vou repeti-la:

O que acontecerá, por exemplo, se uma licitação iniciada dentro do prazo de 02 anos, seguindo os ditames da Lei 8.666/93, não se encerrar dentro deste tempo e acabar extrapolando o prazo?

Para responder a esta questão, o art. 191 citado acima
citado nos aponta o caminho. Em outras palavras, a referida disposição
determina que até o decurso
do prazo de 02 anos (disposto no art. 193, II da Lei 14.133/2021) a
Administração poderá optar por
licitar de acordo com a Nova Lei de Licitações ou de acordo com a
legislação antiga.

Importante ressaltar que ao estabelecer esta opção de
licitar de acordo com a legislação anterior no prazo de 02 anos, a Lei
14.133/2021 não determina que a referida licitação se encerre neste mesmo
prazo.

Aquelas pessoas que conhecem minimamente do tema, sabem que
é necessário prazo razoável para que uma licitação tenha seu início e término,
o que não ocorre do dia para a noite.

Assim, se a Lei autorizou licitar no prazo de 02 anos, por
certo também autorizou finalizar tal licitação. O contrário não faria sentido,
pois a Administração teria que “jogar pela janela” todo o trabalho e tempo
empregados, caso o processo não tivesse seu fim dentro do prazo. O que feriria
de morte os princípios da celeridade e economicidade, objetivamente previstos
no art. 5º da Lei 14.133/2021.

Corrobora com tal entendimento o Prof. Joel de Menezes
Neibuhr (2020, págs. 10/11):

“Ora, como o § 2º do artigo 191 do projeto da nova lei de licitações autoriza licitar sob o regime antigo dentro do biênio, é razoável entender que as licitações que tenham sido iniciadas possam ser concluídas e os respectivos contratos assinados, ainda que vencido o biênio e o regime antigo revogado. O argumento-chave é que a autorização para licitar pelo regime antigo dentro do biênio dada pelo § 2º do artigo 191 traz implícita a autorização para concluir a licitação e assinar o contrato que lhe seja decorrente.“

Respondendo objetivamente à pergunta formulada
anteriormente: as Licitações regidas pela Lei 8.666/93 iniciadas e não
finalizadas dentro do prazo de 02 anos (estabelecido pela Lei 14.133/2021)
continuarão regidos por aquela lei até o seu término.

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Grande
abraço a todos…

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