Poderes da Administração Pública. Na análise dos princípios da Administração Pública (clique aqui para acessar o artigo), foi possível observar que a supremacia do interesse público entrega ao Poder Público diversas prerrogativas enquanto a indisponibilidade as limita.
Assim, a Administração conduz suas atividades entre prerrogativas e sujeições todas voltadas ao interesse da coletividade.
Os Poderes da Administração Pública constituem-se em verdadeiras prerrogativas, indispensáveis à boa condução da coisa pública. Alguns autores afirmam que trata-se de um poder-dever. Outros afirmam tratar-se de um dever-poder.
Os Poderes da Administração Pública permitem a correta e efetiva aplicação da supremacia do interesse público e, por conta disso, não há que se falar que trata-se de um mero poder. Visto que, no caso concreto, a Administração tem o dever de utilização desses instrumentos para salvaguardar o interesse público. Daí a nomenclatura poder-dever ou dever-poder.
As provas costumam cobrar o termo “poder”. Mas, eventualmente, poderá ser encontrado também a termo “dever”.
Importante: Todos os poderes da Administração Pública têm caráter infralegal, em decorrência do Princípio da Legalidade. – — — — e se manifestam por meio de atos administrativos.
> Significa que todos os Poderes da Administração Pública são subordinados à lei.
Qualquer decisão que a Administração toma no contexto dos Poderes está subordinada à lei.
Significa que qualquer decisão tomada não pode contrariar disposição legal.
CUIDADO:
Não confunda Poderes da Administração Pública com Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário).
Obs:
– USO REGULAR DO PODER: Exercício de uma competência administrativa dentro de seus limites legais.
– USO IRREGULAR DO PODER: Exercício de uma competência administrativa fora dos parâmetros legais. – a doutrina utiliza este conceito como: ABUSO DE PODER
. O ABUSO DE PODER é vício que gera nulidade do ATO
. O ABUSO DE PODER sempre pressupõe agente COMPETENTE
Se o servidor que praticou a conduta é incompetente não há que se falar em abuso de poder.
(se o agente que praticou o ato é incompetente o ato é NULO)
. Se o ato é praticado por agente incompetente e com abuso de poder, a questão da incompetência vai absorver o abuso de poder.
. O ABUSO DE PODER é um ato regular no quesito COMPETÊNCIA
| Excesso de Poder | |
| Abuso de Poder (gênero) | |
| Desvio de Poder |
– Excesso de Poder (macula o ato no requisito objeto): É a patologia que atinge um ato quando praticado por agente competente, ultrapassando os limites da sua atribuição.
Ex: policiais que agem com excesso no momento da abordagem. Este excesso viola a razoabilidade ou proporcionalidade.
– Desvio de Poder (macula o ato no requisito na finalidade) (Desvio de finalidade/desvio de função/tredestinação ilícita):
É a patologia que torna o ato nulo quando praticado pelo agente competente visando interesse alheio ao interesse público – art. 2º § único da lei 4.717/65 e Art. 11 da lei 8.429/92 (exige dolo) – improbidade seria uma ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo da conduta – dolo.
Ex: Prefeito desapropria casa de inimigo político para fins de perseguição pessoal / Remoção de servidor como meio de punição pela chefia / Servidores colocados em disponibilidade (prerrogativa que a lei confere a servidores estatutários estáveis) de forma sancionatória.
Teoria subjetivista: Se restou clara a vontade do agente em agir com desvio, BASTA para configurar.
Teoria Objetivista: A intenção viciada é um elemento necessário mas não único, tem que haver uma violação concreta do interesse público. (vigora atualmente)
Ex: prefeito revoga licitação para comprar 10 ambulâncias porque desafeto político venceu o certame. Mas, no outro dia o governo estadual doa 10 ambulâncias para esta prefeitura.
Predomina no Brasil a concepção objetiva do desvio de finalidade segundo a qual, além da intenção viciada é necessário haver também, violação concreta do ato nulo. A intenção viciada é uma condição necessária mas não suficiente para ensejar um desvio de finalidade.
Poderes da Administração Pública:
Poder Vinculado e Poder Discricionário
Alguns autores afirmam que vinculação e discricionariedade são apenas atributos de outros poderes ou competências da Administração. Contudo, as provas normalmente exigem o entendimento de que são poderes.
Poder Vinculado: é aquele em que o administrador não possui liberdade de escolha. A lei determina o ato a ser realizado. Não há margem para juízo de valor.
Poder Discricionário: Apesar de estar sempre subordinado à lei, haverá hipóteses em que o administrador poderá fazer a opção por uma ou outra alternativa, seguindo seu entendimento acerca do que melhor atende ao interesse público. No poder discricionário o binômio conveniência e oportunidade é traço marcante.
Poder Regulamentar (Poder Normativo)
É o poder que outorga ao administrador a possibilidade de editar atos normativos complementares à lei. Ex: decretos regulamentares, portarias etc.
Como os decretos estão sempre subordinados à lei, o Poder Legislativo possui competência para sustá-los (ou seja suspender os seus efeitos) no caso de decreto que exorbite o poder regulamentar (art. 49, V da CF/88).
Exorbitar seria no sentido de inovar no ordenamento, ultrapassar os limites estabelecidos pela legislação.
Importante:
Decretos autônomos: Os decretos autônomos são instrumentos normativos postos à disposição do administrador capazes de inovar no ordenamento jurídico. No Brasil, a doutrina é bastante divergente acerca do assunto. O art. 84, VI da CF/88 prevê disposição que, segundo parte da doutrina, é uma exceção à proibição constitucional dos decretos autônomos.
Poder hierárquico (ou decorrente de Hierarquia)
E o poder que possui o administrador para distribuir e escalonar as funções da estrutura administrativa. Ordenar e rever a atuação de seus agentes, delegando e avocando competências (relação de hierarquia e subordinação).
Hierarquia: Escalonamento vertical dos órgãos e agentes da Administração dentro da organização.
Delegação de competência: Transferência de competência de um órgão a outro
Avocação de competência: É o inverso da delegação, o chefe chama a competência para si.
Poder Disciplinar:
Outorga à Administração Pública a possibilidade de sancionar (aplicar penalidade) a todos aqueles sujeitos à disciplina administrativa por infrações funcionais.
Enquadram-se nesta hipótese não só os servidores públicos, mas todos aqueles que se submetem à disciplina administrativa, como os que com ela firmam contratos.
O poder disciplinar é consequência lógica do Poder Hierárquico.
Poder de Polícia:
É a atividade da Administração Pública que se expressa por meio de atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e, na forma da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatíveis com os interesses sociais sedimentados no sistema normativo. (Marinela, 2012)
Através do Poder de Polícia, ao administrador é permitido condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, em nome do interesse da coletividade.
Ex: Um médico pretende abrir uma clínica para atendimento ambulatorial. Para isso ele deverá atender às normas que regulam essa atividade. Não cumpridas as exigências a sua clínica não será aberta ou terá suas atividades suspensas. Este é o exercício do poder de polícia.
O Poder de Polícia é ínsito à Administração, NUNCA pode ser delegado a particular. Somente a Administração declara o Poder de Polícia. Particular, no máximo, executa. NUNCA DECLARA. (clique aqui veja artigo interessante que ilustra bem essa situação)
O Poder de Polícia pode ser preventivo (atos e regulamentos com disposições genéricas que norteiam certas atividades), repressivo (atos específicos praticados como o fechamento de estabelecimentos – ocorre por violação às normas estabelecidas) ou fiscalizador (fiscalização em geral que visa a prevenir lesão aos administrados).
No exemplo acima da clínica. O médico, para abrir a sua clínica, deverá atender às normas que regulamentam a atividade (poder de polícia preventivo). Cumpridas as exigências o Poder Público deve conceder a ele a licença para a atividade (Poder vinculado). Ao iniciar as atividades ele passará por constantes fiscalizações pelos agentes da Administração (poder de polícia fiscalizador). Caso deixe de cumprir as exigências ou viole alguma norma poderá ter seu estabelecimento fechado (poder de polícia repressivo).
– Atributos do Poder de Polícia: Discricionariedade (aqui entendida como característica geral, afinal, a vinculação à lei é a regra na Administração), auto-executoriedade (a própria Administração pode promover sua execução, sem necessidade de recorrer ao Judiciário) e a coercibilidade (torna o ato obrigatório).
Importante: A doutrina diferencia a Polícia Administrativa da Polícia Judiciária. A polícia administrativa verifica ilícitos puramente administrativos (direito Administrativo). A polícia judiciária tem como foco a proteção à ordem pública (ilícito Penal – direito Penal e Processual Penal)
Não esqueça:
Poder Disciplinar:
+ Existe relação de sujeição especial:
(Vínculo entre a Administração e Pessoa). Ex: Adm e servidor / Adm e empresa contratada por licitação para realizar obra pública.
DIFERENTE
Poder de Polícia:
+Relação de sujeição geral:
(Não há vínculo específico). Ex: punição de particular
Material organizado com base em anotações e resumos de aulas e doutrinas como Alexandre Mazza e Fernanda Marinela.
