Herança Jacente (novo CPC)

No artigo que apresentei alguns pontos referentes ao procedimento judicial aplicável aos testamentos e codicilos, deixei claro, que o patrimônio da pessoa não poderia ficar acéfalo, ou seja, sem alguém que lhe administre e lhe dê destinação.

Nas hipóteses em que o falecido deixa herdeiros não há muito o que se discutir, afinal, algum deles, provavelmente, o sucederá. Digo provavelmente, pois pode ocorrer a hipótese em que o herdeiro simplesmente se nega a receber a herança.

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Em outra linha, pode ocorrer também a hipótese em que não há herdeiros que possam reivindicar os direitos sucessórios.

Nesses casos, o que ocorre com esses bens (universalidade de direito) deixados pelo de cujus?

Para responder a essa questão é necessário compreendermos os conceitos de herança jacente e herança vacante, bem como o seu procedimento que é destacado pelo CPC como procedimento especial de jurisdição voluntária.

 

Herança Jacente

 

Segundo Stolze et al. (2017) herança jacente é aquela em que o falecido não deixou testamento ou herdeiros notoriamente conhecidos.

O Código Civil trata acerca da herança jacente especificamente em seus arts. 1.819 a 1.823, enquanto o CPC estabelece o seu procedimento nos arts. 738 a 743.

O art. 1.819 do Código Civil estabelece que:

Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância.

Assim, havendo notícia de alguém que tenha falecido sem deixar testamento ou herdeiros conhecidos, o procedimento de arrecadação dos bens se iniciará.

O princípio da função social da propriedade justifica essa imediata intervenção do Estado-Juiz com a finalidade de impedir que os bens se percam no tempo por falta de quem os administre e lhes deem a devida destinação.

 

Procedimento

 

Consoante o que dispõe o art. 738 do CPC, o juízo competente para arrecadação dos bens que tocam à herança jacente será o do domicílio do falecido. Tendo como legitimados para deflagrarem o processo: o próprio juiz, representante do Ministério Público ou da Fazenda Pública, ou qualquer outro interessado. (Theodoro Júnior, 2016)

O procedimento se inicia com a portaria exarada pelo juiz nomeando curador para a herança e designando data e horário para realização da arrecadação. (Theodoro Júnior, 2016)

O CPC é bastante objetivo e minucioso na descrição do procedimento para essa arrecadação:

Segundo o art. 740 do CPC:

– O juiz ordenará que o oficial de justiça, acompanhado do escrivão ou do chefe de secretaria e do curador, arrole os bens e descreva-os em auto circunstanciado.

– Não podendo comparecer ao local, o juiz requisitará à autoridade policial que proceda à arrecadação e ao arrolamento dos bens, com 2 (duas) testemunhas, que assistirão às diligências.

– Não estando ainda nomeado o curador, o juiz designará depositário e lhe entregará os bens, mediante simples termo nos autos, depois de compromissado.

– Durante a arrecadação, o juiz ou a autoridade policial inquirirá os moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido, o paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens, lavrando-se de tudo auto de inquirição e informação.

– O juiz examinará reservadamente os papéis, as cartas missivas e os livros domésticos e, verificando que não apresentam interesse, mandará empacotá-los e lacrá-los para serem assim entregues aos sucessores do falecido ou queimados quando os bens forem declarados vacantes.

– Se constar ao juiz a existência de bens em outra comarca, mandará expedir carta precatória a fim de serem arrecadados.

A arrecadação será suspensa caso algum herdeiro reclame os bens durante o seu trâmite.

O objetivo do procedimento de arrecadação é organizar os bens que compõem essa herança jacente e direcioná-los para o curador. Ele deverá cuidar da guarda, conservação e administração desses bens.

As atribuições do curador estão determinadas no §1º do art. 739 do CPC. Cessam suas atividades até a entrega da herança ao sucessor legalmente habilitado ou até a declaração de vacância.

Após a arrecadação dos bens, o juiz mandará expedir edital que será amplamente divulgado, de acordo com art. 741 do CPC. O objetivo do edital é tornar público o procedimento da herança jacente para que possíveis sucessores do falecido se habilitem no procedimento no prazo de 06 (seis) meses.

Na hipótese de habilitação do herdeiro julgado procedente e ainda quando reconhecida a qualidade do testamenteiro ou provada a identidade do cônjuge ou companheiro, a arrecadação será convertida em inventário.

O juiz pode autorizar a alienação dos bens arrecadados nas hipóteses previstas no art. 742 do CPC.

 

Herança Vacante

 

Após os procedimentos acima elencados, passado 1 (um) ano da primeira publicação do edital e não havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente, o juiz declarará vacante a herança.

No caso de haver habilitação pendente, essa declaração de vacância será feita na mesma sentença que a julgar improcedente.

Conforme determina o art. 1.822 do Código Civil, a declaração de vacância da herança não prejudicará os herdeiros que legalmente se habilitarem.

Aos herdeiros que não se habilitaram até a declaração de vacância, poderão pleitear os seus direitos através de ação autônoma (petição de herança) e não mais por simples habilitação no processo.

A garantia acima citada não se aplica aos herdeiros colaterais, que serão excluídos da sucessão, caso não se habilitem até a declaração de vacância.

 

Destinação dos bens

 

Decorridos cinco anos da abertura da sucessão e não havendo herdeiros, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal.

A segunda parte do art. 1.822 do Código Civil determina ainda que se os bens estiverem localizados em algum território federal, eles serão incorporados à União. É importante destacar que a Constituição Federal de 88 colocou fim aos territórios federais então existentes. Desta forma, no momento, essa segunda parte do art. 1.822 do Código Civil não é aplicável, tendo em vista a inexistência desses territórios.

 

Obs:      – Os credores da herança poderão habilitar-se como nos inventários até a declaração de vacância ou propor a ação de cobrança para recebimento dos valores.

– Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta desde logo declarada vacante.

 

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Testamentos e codicilos são importantes instrumentos colocados à disposição daqueles que pretendem destinar, segundo a sua vontade, os seus bens para depois da morte.

Após a morte, os bens deixados pelo falecido não podem permanecer acéfalos, ou seja, não podem simplesmente quedarem em abandono. É necessário que alguém suceda o de cujus na administração e propriedade desses bens. Daí a expressão que deu nome a um dos mais importantes ramos do direito civil, o direito das sucessões.

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O objetivo do presente artigo é apresentar o procedimento especial de jurisdição voluntária no tocante aos testamentos e codicilos, porém, será necessário, antes evidenciar os principais conceitos que envolvem a matéria.

 

Sucessão hereditária x Sucessão testamentária

 

A sucessão pode se dar por duas formas: sucessão hereditária e sucessão testamentária.

Na sucessão hereditária, prevista nos art. 1.829 a 1.856 do Código Civil, a transmissão dos bens deixados pelo falecido é determinada pela vontade da lei. Assim, a chamada ordem de vocação hereditária, estabelecida pela legislação civil, determinará os requisitos para enquadrar-se na qualidade de herdeiro e ainda, o percentual que caberá a cada um.

Por outro lado, na sucessão testamentária, a transmissão dos bens se dará segundo a vontade do falecido, que determinará em ato jurídico solene a destinação dos seus bens para depois da morte.

A lei garante aos chamados herdeiros necessários uma reserva entre os bens do falecido, ou seja, não é possível dispor dos bens de forma livre e irrestrita. A lei reserva 50% de todos os bens da pessoa aos seus herdeiros necessários, na forma estabelecida na legislação civil.

 

O que é Testamento?

 

Para Pablo Stolze et. al. (2017), o testamento é um negócio jurídico pelo qual alguém, unilateralmente, declara a sua vontade, segundo pressupostos de existência, validade e eficácia, com o propósito de dispor, no todo ou em parte, dos seus bens, bem como de determinar diligências de caráter não patrimonial para depois da sua morte.

Nesta senda, quem pretende estabelecer como deseja que seus bens sejam distribuídos após a sua morte, deverá, necessariamente, firmar um testamento. Do contrário, segue-se a ordem de vocação hereditária, conforme acima citado.

O Código Civil estabelece duas espécies de testamentos: Testamentos ordinários e especiais.

 

Testamentos ordinários x Testamentos Especiais

 

Os testamentos ordinários sãos os mais comuns e estão elencados no art. 1.862, são eles: testamento público, cerrado e particular.

Já os testamentos especiais estão elencados no art. 1.886 do Código Civil, são eles: testamento marítimo, aeronáutico e militar.

Cada um desses tipos de testamentos possuem uma solenidade específica determinada em lei para que tenha plena validade.

 

Testamentos Ordinários

 

Testamento Público

O testamento público está regulado nos arts. 1.864 a 1.867 do Código Civil.

Segundo determina a referida legislação, para ter validade, o testamento público deve ser lavrado por tabelião ou por seu substituto legal em livro de notas.

O testador (que é a pessoa que pretende destinar os seus bens para depois da morte) comparece ao cartório e apresenta ao tabelião as declarações que pretende constar em seu testamento.

O tabelião lavra o instrumento (escrito manualmente ou mecanicamente), o lê em voz alta ao testador e a duas testemunhas. O próprio testador também pode ler o seu testamento, após lavrado, nesse caso, deverá fazê-lo na presença de duas testemunhas e do oficial do cartório.

Após a leitura, o testamento será assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. Se o testador não souber ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.

Há duas observações a serem feitas com relação ao testador:

1 – Caso o testador seja inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.

2 – Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento

 

Testamento Cerrado

O testamento cerrado também é conhecido, entre outros nomes, por testamento místico ou testamento secreto. Recebe esses nomes porque é escrito pelo próprio testador e permanece em segredo até a sua apresentação e abertura em juízo.

A solenidade determinada em lei para sua validade é bem diferente daquela estabelecida para o testamento público.

Enquanto o público deve ser lido pelo tabelião ou pelo testador na presença de duas testemunhas, o cerrado é a única espécie de testamento que não é lido em voz alta. Além disso, o testamento público fica arquivado no cartório, enquanto o cerrado fica na posse do testador ou de quem ele tenha designado para essa função; entre outras diferenças.

Segundo os arts. 1.868 a 1.875 do Código Civil, o testador escreverá seu testamento (manualmente ou mecanicamente; em língua nacional ou estrangeira), ou determinará que outra pessoa o escreva a seu rogo e, logo após, o levará ao cartório para aprovação.

No cartório, o tabelião receberá o testamento cerrado na presença de duas testemunhas. O testador deverá declarar que aquele é o seu testamento e o seu desejo pela aprovação.

O tabelião, então, lavrará termo de aprovação na presença de duas testemunhas e depois fará sua leitura (do termo de aprovação) na presença do testador e de duas testemunhas.

Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.

Observem que não há exigência de leitura em voz alta do testamento e não haverá cópia arquivada no cartório. Assim, teoricamente, apenas o próprio testador conhecerá as disposições ali contidas.

O art. 1.873 do Código Civil autoriza a confecção de testamento cerrado por surdo-mudo, desde que os requisitos dispostos na legislação sejam observados. Quanto ao cego, repise-se, apenas o testamento público é permitido.

O art. 1.872 traz importante anotação: Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.

 

Testamento Particular

O testamento particular é, sem dúvidas, o mais simples entre os ordinários. É escrito (de próprio punho ou por processo mecânico; em língua nacional ou estrangeira, desde que as testemunhas compreendam o seu conteúdo) e lido pelo próprio testador na presença de três testemunhas, que deverão assiná-lo ao final em conjunto com o testador.

Observem que o testamento particular não é levado ao cartório para validação ou registro. Os procedimentos necessários à sua validação serão realizados em juízo.

Este testamento também é chamado de hológrafo.

 

Procedimento Especial de Jurisdição Voluntária

Conforme bem elucida Theodoro Júnior (2016): O procedimento de jurisdição voluntária a respeito da matéria é muito singelo e destina-se a conhecer a declaração de última vontade do morto, verificar a regularidade formal do testamento e ordenar seu cumprimento.

Na prática o procedimento é utilizado para validação com o “cumpra-se” determinado pela autoridade judicial.

É importante lembrar que nesse procedimento, o juiz não adentra em questões de maior profundidade, que serão discutidas pelas vias ordinárias.

Os arts. 735 a 737 do Código de Processo Civil (CPC) dão conta de todo o procedimento para apresentação do testamento em juízo. Conforme ensina Theodoro Júnior (2016), a competência será do juízo do lugar onde se achar o apresentador do documento.

 

– Procedimento

 

Testamento Público

O procedimento judicial visando o cumprimento do testamento público tem início com a sua apresentação ao juízo, que deverá verificar se existem vícios que o torne suspeito de nulidade ou falsidade.

Logo após ouvirá o Ministério Público. Não havendo dúvidas a serem esclarecidas mandará cumprir o testamento.

 

Testamento Cerrado

O procedimento do testamento tem início com o pedido de abertura feito pelo interessado.

O juiz deverá verificar a existência, assim como no testamento público, de vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade. Não existindo vícios, o juiz determinará que seja aberto o testamento e mandará que o escrivão o leia em presença do apresentante.

Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota, conforme art. 735 §1º do CPC.

Depois de ouvido o Ministério Público, não havendo dúvidas a serem esclarecidas, o juiz mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento. (art. 735 §2º CPC)

 

– Testamento Particular

O procedimento do testamento particular possui algumas peculiaridades, uma vez que não foi confeccionado, nem mesmo confirmado por tabelião em cartório, como os testamentos público e cerrado, respectivamente.

No caso do particular a tarefa do juiz é um pouco mais complexa. O procedimento tem início com a petição do herdeiro ou de algum interessado, conforme art. 737 do CPC.

Após o pedido para publicação do testamento, o juiz mandará intimar os herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento e marcará audiência para inquirição das testemunhas testamentárias, ou seja, aquelas testemunhas que assinaram o documento junto com o testador.

A finalidade dessa audiência é confirmar junto às testemunhas a veracidade das disposições contidas no documento. Evitando-se possíveis fraudes e conluios com o intuito de alterar as disposições de última vontade do testador.

As testemunhas deverão confirmar: (Theodoro Júnior, 2016)

– que as assinaturas do testamento são autênticas

– que ouviram a leitura do testamento em voz alta

– que o testador era capaz quando testou

– que o escrito é realmente o testamento que testemunharam

Após a confirmação das testemunhas, o Ministério Público será ouvido, e então o juiz confirmará o testamento.

Obs:

– Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade (art. 1.878, parágrafo único do Código Civil).

– Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz. (art. 1.879 do Código Civil)

Com estas disposições o Código tenta dar a máxima efetividade possível às disposições de última vontade do testador.

 

Testamentos Especiais

Os testamentos especiais podem ser aeronáuticos, marítimos e militares.

 

Testamento Marítimo:

Segundo o art. 1.888 do Código Civil, quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.

O registro desse testamento será feito no diário de bordo.

 

Testamento Aeronáutico:

Segundo o art. 1.889 do Código Civil, quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado, no que couber, as disposições referentes ao testamento marítimo.

Em ambos os testamentos, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento, caducará o testamento.

Também não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.

 

Testamento Militar:

O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja com as comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas, conforme determina o art. 1.893 do Código Civil.

O testamento militar caducará, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

O testamento militar pode ser feito até mesmo oralmente, desde que obedecidos os requisitos estabelecidos no art. 1.896 do Código Civil. Essa forma de testamento é chamado de testamento nuncupativo ou in extremis.

Os arts. 1.893 a 1.896 do Código Civil regulam as demais questões que envolvem o testamento militar.

 

Codicilos

 

Conceitualmente, o codicilo é um negócio jurídico unilateral de última vontade, pelo qual o autor da herança pode dispor sobre o seu enterro e valores de pequena monta. (Stolze, 2017)

Os valores dos bens devem, portanto, serem levados em consideração na confecção do codicilo. É possível, por exemplo, o testador deixar, através do codicilo, uma coleção de latinhas de pequeno valor, alguma peça de estimação, entre outros.

Segundo o art. 1.881 do Código Civil, é possível também fazer disposições acerca do enterro. Ex: O testador define acerca do ritual do enterro, se opta pela cremação etc.

O codicilo não possui uma forma solene específica determinada em lei. A forma é livre, contando que conste do documento data e assinatura do autor.

É possível que o falecido tenha deixado testamento e codicilo, pois não há incompatibilidade entre os dois instrumentos.

 

Procedimento Judicial

O procedimento judicial aplicável aos testamentos aeronáutico, marítimo e militar, bem como aos codicilos é aquele previsto no art. 737 e §§ 1º e 2º do CPC. Aos testamentos especiais e codicilos devem ser aplicadas as mesmas normas referentes à publicação do testamento particular, conforme determina o art. 737, §3º do CPC.

 

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Divórcio e Separação Consensuais; Extinção Consensual de União Estável e Alteração do Regime de Bens do Matrimônio (novo CPC)

Neste artigo abordo os principais conceitos e procedimentos que envolvem o divórcio e separação consensuais, a extinção consensual de união estável e a alteração do regime de bens do matrimônio, de acordo com novo CPC.

Tratarei, portanto, acerca das formas amigáveis de extinção do vínculo entre pessoas que outrora se uniram para uma vida a dois, seja através do casamento ou da união estável.

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Inicialmente, é de bom tom frisar que o casamento certamente é um dos atos mais solenes dispostos na legislação cível. Cercado por muitas formalidades, a finalidade maior dessa celebração é unir duas pessoas que pretendem caminhar juntas, constituindo família.

Nas palavras de Tartuce (2014), casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto.

O casamento em sua acepção clássica, conceituado como a união entre homem e mulher, perdeu seu espaço na atualidade, em que é reconhecido o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo. O código civil ainda não se atualizou nesse sentido.

Em lado oposto, a união estável busca garantir direitos àquelas pessoas que estabelecem uma vida em conjunto, mas que não passaram pelas formalidades do casamento. O art. 1.723 do Código Civil assim estabelece:

 

Art. 1.723 – É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

 

A união estável não nasce, portanto, do cumprimento de formalidades perante o cartório competente, mas sim, da convivência pública, contínua e duradoura, conforme dicção legal.

O texto legal remete também ao reconhecimento apenas da relação fundada entre pessoas de sexo oposto, contudo, os tribunais pátrios já reconhecem as chamadas “uniões homoafetivas” (uniões entre pessoas do mesmo sexo).

A elas se aplicam as mesmas diretrizes legais aplicáveis à união estável.

Traçado esse panorama geral acerca das uniões com o fim de estabelecer família, vamos focar no principal objetivo desse artigo que é tratar do fim amigável dessas relações.

 

Divórcio x Separação (Emenda Constitucional 66/2010)

 

Não sendo mais possível a continuidade do matrimônio, é lícito aos cônjuges buscar o amparo estatal para ver garantidos os direitos de cada um com o fim do relacionamento.

Tanto a separação quanto o divórcio se prestam a colocar fim aos deveres inerentes ao casamento.

Conforme art. 2º da lei 6.515/77, cuja redação foi repetida no art. 1.571 do Código Civil:

Art 2º – A Sociedade Conjugal termina:
I – pela morte de um dos cônjuges;
Il – pela nulidade ou anulação do casamento;
III – pela separação judicial;
IV – pelo divórcio.
Parágrafo único – O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

Assim, a separação e o divórcio são procedimentos que colocam fim à sociedade conjugal (matrimônio), porém, apenas a morte de um dos cônjuges ou o divórcio são capazes de dissolver o casamento válido.

Nesse ponto reside a maior diferença entre o divórcio e a separação.

Explico melhor:

A separação coloca fim a alguns deveres dos cônjuges como a coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens, porém, não permite ao cônjuge separado contrair novo matrimônio.

Na verdade, trata-se de uma medida temporária que possibilita o restabelecimento da união a qualquer momento ou a sua conversão em divórcio, ou seja, o cônjuge separado poderá reatar o casamento ou buscar o divórcio.

Por outro lado, o divórcio extingue o próprio vínculo, pondo fim ao casamento e liberando o cônjuge que poderá casar-se novamente.

Na atualidade, os cônjuges podem optar diretamente por uma ou outra forma de dissolução da sociedade conjugal.

Observação importante: Existe muita discussão, sobretudo entre os civilista, acerca da revogação da “separação” pela Emenda Constitucional 66/2010. Para eles, apenas subsiste o divórcio no nosso ordenamento.

Quero salientar que neste artigo adoto o posicionamento mais recente do STJ (Superior Tribunal de Justiça), para quem a separação litigiosa e consensual continuam vigentes, mesmo após a promulgação da EC 66/2010.

Tal posicionamento ficou claro no REsp 1.247.098-MS de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/3/2017 (Informativo 604).

Ademais, o novo CPC continuou estabelecendo os procedimentos que norteiam a separação, o que deixa evidente a continuidade desses institutos.

 

Divórcio e Separação Consensuais

 

Como o próprio nome sugere, para que seja possível o divórcio e a separação consensuais é necessário que os cônjuges estejam em plena concordância com relação ao fim do casamento.

O procedimento foi estabelecido no CPC e encontra-se entre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária, justamente por não haver partes ou qualquer litígio. Ambos os cônjuges concordam em colocar fim à união.

Segundo Gonçalves (2017), os requisitos para o divórcio e separação consensuais são:

– Ambos os cônjuges manifestem o consentimento, perante o juízo;

– Ambos estejam de acordo com o término do casamento ou da sociedade conjugal

– O acordo preserve adequadamente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

O autor ainda assevera que a ação é pessoal e intransferível. Em caso de morte de um dos cônjuges, o processo será extinto, e não transmitido aos herdeiros ou sucessores. Afinal, a morte coloca fim à sociedade conjugal.

É importante lembrar que o divórcio e a separação consensuais podem ser realizados pela via judicial (que processa-se perante o juízo competente) e extrajudicial (que se dá junto ao cartório de notas, através de escritura pública). Vamos a cada uma delas:

 

Procedimento Judicial

 

– Petição Inicial

Os cônjuges deverão apresentar petição inicial assinada por ambos, conforme determina o art. 731 do CPC. Na petição inicial deverá constar ainda:

– As disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns

– As disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges

– O acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas

– O valor da contribuição para criar e educar os filhos

Na verdade, a petição inicial nada mais é que uma peça formal onde estão descritos os termos do acordo de separação ou divórcio em todos os seus aspectos. Esta peça é levada ao judiciário apenas para homologação, desde que respeitados os requisitos legais.

Caso os cônjuges não estejam em plena concordância quanto ao divórcio ou a separação, a via adequada é a litigiosa. Afinal, o procedimento aqui descrito pressupõe acordo.

Noutro norte, se desejam o fim da sociedade conjugal mas ainda não chegaram a um acordo quanto à partilha dos bens, o art. 731, parágrafo único do CPC permite a realização da partilha após a homologação do divórcio.

Nesta hipótese, deverão observar o procedimento descrito nos arts. 647 a 658 do CPC.

Obs: Deverão acompanhar a petição inicial os documentos indispensáveis à análise do pedido: certidão de casamento, e de eventual pacto antenupcial; certidões de nascimento dos filhos, se houver; e comprovantes de propriedade de bens, se houver.

 

– Participação do Ministério Público

O Ministério Público será ouvido apenas se houver filhos menores ou incapazes.

 

– Sentença homologatória

Cumpridos todos os requisitos determinados pela lei, o divórcio ou separação será homologado pelo magistrado.

Na hipótese de sentença negatória da homologação, o recurso cabível é a Apelação.

Theodoro Júnior (2016) assevera que:

Uma vez homologada o divórcio, será a sentença averbada à margem do assento de casamento no Registro Civil. E se houver partilha de imóveis, far-se-á também o competente lançamento no Registro Imobiliário.

(…)

A sentença, no tocante aos alimentos e à partilha, é título executivo judicial, que, à falta de adimplemento voluntário, se cumpre por meio de execução por quantia certa ou de execução para entrega de coisa.

 

Extinção da União Estável

 

Para a extinção da união estável ou mesmo da união homoafetiva devem ser observados os mesmos requisitos e procedimentos aplicáveis ao divórcio e separação consensuais, desde que haja concordância entre os companheiros.

Essa é a inteligência do art. 732 do CPC.

 

Procedimento Extrajudicial

 

O art. 733 do CPC autoriza a realização do divórcio e separação consensuais, bem como a extinção da união estável através de escritura pública, lavrada junto ao cartório de notas.

O CNJ regulamentou o procedimento extrajudicial através da Resolução nº 35/2007.

Para realização do procedimento através de escritura pública, o casal não pode ter filhos menores ou incapazes e devem estar assistidos por advogado.

O art. 33 da resolução 35/2007 do CNJ elenca a documentação que deve ser apresentada ao Tabelião. É necessário ainda que o casal declare que cônjuge virago (esposa ou companheira) não se encontra em estado gravídico, ou ao menos, que não tenha conhecimento sobre esta condição.

Na escritura constarão dados importantes com relação ao fim do casamento como os dados referente à partilha dos bens, alimentos e o nome que os cônjuges pretendem usar a partir daí.

Não há necessidade de homologação em juízo da escritura, que constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis, se for o caso; bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

 

Alteração do Regime de Bens do Matrimônio

 

É possível ao casal a alteração do regime de bens do matrimônio. Trata-se de simples procedimento de jurisdição voluntária que deve observar o que determina o CPC em seu art. 734.

Para que seja realizada a referida alteração, é necessário que os cônjuges apresentem petição assinada por ambos, demonstrando a justificativa da alteração.

O art. 1639, §2º do Código Civil admite essa alteração no regime bens, desde que precedida de autorização judicial.

A alteração pretendida não pode prejudicar direito de terceiros, sob pena de indeferimento.

Nos termos do art. 734, §1º do CPC, o juiz, ao receber a petição inicial, determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.

Um meio alternativo de divulgação da referida alteração de regime de bens poderá ser proposto pelos cônjuges com a finalidade de resguardar direitos de terceiros.

Conforme o art. 734, §3º do CPC, Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

 

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Jurisdição voluntária (novo CPC)

Segundo a doutrina chama-se jurisdição voluntária a atividade de natureza jurisdicional exercida em processos cujo objeto seja uma pretensão à integração de um negócio jurídico. (Câmara, 2016)

Os procedimentos de jurisdição voluntária estão regulados no CPC a partir do art. 719.

Na jurisdição voluntária, os interessados procuram o judiciário para obterem determinada decisão que lhes interessam para obtenção de determinado bem da vida. Não há nessa espécie procedimental um litígio.

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Parte da doutrina chega a afirmar que o nome “jurisdição voluntária” é equivocado, apesar de tradicional no ordenamento jurídico, pois, o legislador em diversas situações impõe ao jurisdicionado a necessidade de se obter uma decisão judicial para alcançar determinada medida, ainda que simples.

Como exemplo, posso citar a expedição de alvará judicial para levantamento de pequenas quantias deixadas pelo de cujus em bancos.

Neste artigo, abordo as questões gerais que envolvem o tema, bem como acerca do procedimento estabelecido pelo CPC para os pedidos que lhe são apresentados nesta seara.

 

Natureza Jurídica

 

A discussão acerca da natureza jurídica da jurisdição voluntária é algo que merece destaque, pois a doutrina, de um modo geral, não converge para uma única teoria.

Há quem diga que trata-se de uma das categorias fundamentais da jurisdição. Há outros que afirmam não se tratar de Jurisdição, mas de mera atividade administrativa. Vamos entender um pouco acerca de cada teoria.

 

– Teoria Administrativista (clássica)

Para os adeptos dessa teoria, a jurisdição voluntária possui um caráter administrativo e não jurisdicional (apesar do nome). O juiz, no caso concreto, não atuaria para colocar fim a uma contenda, pois ela sequer existe.

Seria o equivalente a uma administração pública de interesses privados. Ex: No procedimento de interpelação judicial o processo é instaurado com o fim apenas de comunicar a manifestação de vontade do requerente ao requerido.

 

– Teoria Jurisdicionalista (revisionista)

Gonçalves (2017) afirma que, mais modernamente, a tendência tem sido por considerar a jurisdição voluntária como verdadeira jurisdição. Ele cita duas razões principais:

. Administração é tutela de interesse público, e jurisdição voluntária, de interesse privado;

. Também na jurisdição voluntária, em regra, há uma situação conflituosa, capaz de gerar insatisfação, que será solucionada pelo Judiciário.

O referido autor cita o exemplo do procedimento de jurisdição voluntária para alienação judicial da coisa comum, que ocorre quando um dos condôminos quer extinguir o condomínio e o outro não. Situação que deixa evidente a existência de um conflito a ser solucionado pelo judiciário.

 

Jurisdição Voluntária – traços marcantes

 

Verificada a natureza jurídica da jurisdição voluntária, vamos analisar alguns pontos que caracterizam a jurisdição voluntária e a diferenciam da jurisdição contenciosa. Nesse sentido, NEVES (2017) destaca alguns pontos importantes a serem verificados, dos quais cito:

 

– Inexistência de caráter substitutivo

Na jurisdição contenciosa, tendo em vista a existência de um conflito, as partes entregam a solução do caso ao Judiciário. A decisão do juiz atuará, portanto, em substituição à vontade das partes.

Tal situação, como regra, não ocorre na jurisdição voluntária. Nela o magistrado apenas integra o acordo de vontade entre os interessados para que possa gerar seus regulares efeitos jurídicos. Ex: divórcio consensual.

 

– Ausência de lide

Não jurisdição voluntária, não há um claro conflito de interesses, pois as partes possuem vontades convergentes. Daí a doutrina afirmar que não há partes nessa espécie de procedimento e sim interessados (expressão também utilizada pelo CPC em seu art. 721).

 

– Inexistência de coisa julgada material

As decisões judiciais em sede de jurisdição voluntária não se revestem da autoridade da coisa julgada material. Assim, será possível a sua modificação posterior.

Contudo, essa modificação não encontra-se livre e irrestrita, afinal, a segurança jurídica é uma das bases fundantes do processo civil. Poderá ser modificada apenas se ocorrerem circunstâncias supervenientes que a justifique (Gonçalves, 2017).

O exemplo mais comum é o da interdição. O interditado pode provar futuramente que já está apto para, pessoalmente, exercer atos da vida civil, devendo comprovar que os motivos ensejadores da interdição cessaram.

No CPC de 73 (revogado) havia disposição expressa acerca da inexistência de coisa julgada material para os casos de jurisdição voluntária. Como no CPC 15 (vigente) não há essa expressa menção à coisa julgada, a doutrina se divide.

Para alguns, pela própria natureza das decisões, a autoridade da coisa julgada material não é alcançada.

Para outros, mesmo reconhecendo a possibilidade de posterior modificação da decisão conforme acima mencionado, atestam pela existência de coisa julgada material.

 
*continua na próxima página…

Procedimento

 

Na jurisdição contenciosa existe um procedimento comum aplicável como regra geral, sempre que o CPC não estabeleça procedimento especial para aquela demanda.

Na jurisdição voluntária não é diferente, porém o CPC estabeleceu um procedimento comum específico, disposto nos arts. 719 a 725. Tal procedimento é bem mais simples e sumário que o procedimento comum da jurisdição contenciosa.

Não havendo um rito especial para o procedimento de jurisdição voluntária, aplica-se o regramento a seguir:

Observem que o procedimento é bastante sucinto.

– A petição inicial deverá observar os requisitos do art. 319 do CPC, devendo trazer com clareza os fatos e os fundamentos em que se fundam o pedido.

A defensoria pública, o ministério público e até mesmo o próprio magistrado (em determinadas situações como no caso de alienação de bens depositados em juízo, art. 730 do CPC) podem tomar a iniciativa do procedimento.

–  A comunicação dos atos processuais será feita pela forma ordinária. Importante lembrar que aqui não se fala em citação da parte e sim dos interessados. Afinal, não há uma lide estabelecida.

O art. 721 do CPC estabelece que o Ministério Público será intimado para se manifestar em 15 dias nos casos do art. 178 do CPC. Por exemplo, nas questões que envolvam interesse público, social ou interesse de incapaz.

O art. 722 do CPC estabelece que a Fazenda Pública também será ouvida nos casos em que tiver interesse.

– Na resposta o interessado poderá impugnar a pretensão do autor e/ou arguir qualquer das preliminares do art. 337 do CPC, a exceção da convenção de arbitragem (não admissível no regime de jurisdição voluntária). (Gonçalves, 2017)

Não há previsão de reconvenção, já que não há conflito (litígio) entre os interessados.

– O procedimento é concentrado: oferecida a resposta, e ouvido o autor sobre preliminares suscitadas ou documentos novos, o juiz determinará as provas necessárias, de ofício ou a requerimento das partes, podendo designar audiência de instrução e julgamento se necessário. (Gonçalves, 2017)

– O juiz ao sentenciar deverá dar ao caso o desfecho que julgar mais conveniente, ainda que não corresponda à estrita determinação legal, por força do que determina o art. 723, parágrafo único do CPC:

Art. 723.  O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único.  O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna.

– Da sentença caberá Apelação e/ou embargos de declaração.

– Além de aplicar-se subsidiariamente aos procedimentos especiais de jurisdição voluntária destacado pelo Código, o art. 725 do CPC trata acerca daqueles pedidos que devem observar esse procedimento geral, são eles:

• Emancipação
• Sub-rogação
• Alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos
• Alienação, locação e administração da coisa comum
• Alienação de quinhão em coisa comum
• Extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória
• Expedição de alvará judicial
• Homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor

– Diferentemente da jurisdição contenciosa, aqui as custas e despesas processuais são adiantadas pelo autor, mas rateadas entre os interessados (art. 88 do CPC).

 

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Alienação Judicial (Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária – NOVO CPC)

Segundo o dicionário online Michaellis, alienar significa tornar alheios determinados bens ou direitos, a título legítimo; transferir a outrem o domínio de; alhear: “A revendedora alienou o carro enquanto o comprador não quitasse a dívida”. “O pai resolveu alienar seus bens aos filhos”.

Destarte, alienar é a transferência de determinado bem a outra pessoa, como por exemplo, ocorre na compra e venda de um bem.

O interesse do legislador em estabelecer um procedimento especial para alienação repousa no fato de que nem sempre essa transferência do bem é precedida de uma manifestação de vontade inequívoca de seu proprietário ou proprietários.

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Assim, haverá situações em que a alienação deverá se operar pelo meio judicial tendo em vista a impossibilidade de se chegar a um acordo pela alienação do bem extrajudicialmente ou por força de disposição legal.

O art. 730 do CPC (Código de Processo Civil) dispõe especificamente acerca das alienações judiciais, dentre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária.

 

Alienação Judicial segundo o CPC

 

Nos casos expressos em lei, não havendo acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem, o juiz, de ofício ou a requerimento dos interessados ou do depositário, mandará aliená-lo em leilão, observando-se o disposto na Seção I deste Capítulo e, no que couber, o disposto nos arts. 879 a 903.

Essa é a redação do art. 730 do CPC, que determina os requisitos e procedimentos a serem observados nos casos de alienação judicial.

É de bom tom destacar que o CPC vigente, ao contrário do CPC de 73 (revogado) não mais estabelece hipóteses específicas de cabimento da alienação judicial, estabelecendo apenas de maneira aberta que será cabível quando a lei o determinar ou não havendo acordo entre os interessados.

Theodoro Júnior (2016) citando Castro Filho elenca hipóteses legais para a alienação judicial, das quais exemplifico:

– Os bens nas heranças arrecadadas

– Os bens vagos

– Os bens de incapazes

– Quinhão do condômino na coisa indivisível

– Os bens necessários para o pagamento do passivo do inventário

– Os bens achados, quando não encontrado quem mostre domínio

Theodoro Júnior (2016) cita ainda o caso da alienação judicial da carga restante requerida pelo regulador, quando o interessado não prestar a caução exigida para liberá-la, art. 708, §3º CPC (no procedimento de regulação de avaria grossa ocorrida no transporte por navio).

A alienação judicial pode processar-se de maneira autônoma (ex.: alienação de bem de incapaz) ou incidental (ex.: alienação de bem inventariado para pagamento de despesas do processo), a depender do caso.

 

Procedimento (Alienação Judicial)

 

O procedimento a ser observado é aquele previsto nos arts. 719 a 725 do CPC, ou seja, aplica-se às alienações judiciais o regramento geral previsto no CPC para os procedimentos de jurisdição voluntária.

É necessário observar ainda as regras estabelecidas nos arts. 879 a 903 do CPC que trata especificamente da alienação, onde se estabelece as normas aplicáveis ao leilão, entre outras disposições.

Lembrando que no art. 725, III a V, o CPC destaca três exemplos de alienação que também devem se processam pela forma geral, como acima mencionei:

– Alienação de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos

– Alienação da coisa comum

– Alienação de quinhão em coisa comum

 

Abaixo, um fluxograma muito interessante traçado por Theodoro Júnior (2016)* acerca da Alienação Judicial:

 

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Notificação, interpelação e protesto (Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária – NOVO CPC)

O CPC (Código de Processo Civil), ao regulamentar os procedimentos especiais de jurisdição voluntária, destaca em tópico próprio os trâmites para realização de notificação, interpelação e protesto judiciais. Os arts. 726 a 729 estabelecem os seus contornos.

Todos eles possuem o mesmo objetivo, qual seja, a comunicação da vontade. São procedimentos tão simples, que algumas doutrinas asseveram que nem mesmo deveriam existir, já que extrajudicialmente é possível efetivar essas comunicações de maneira tranquila.

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O novo CPC corrige uma incoerência do CPC de 73 (revogado) muito discutida pela doutrina. Na vigência do código revogado, a notificação, interpelação e protesto estavam dispostos dentre as chamadas “cautelares nominadas”.

Atualmente, conforme mencionado, estão elencados como procedimentos especiais de jurisdição voluntária, mais condizente, portanto, com suas características.

 

Conceito (Notificação, interpelação e protesto)

 

Apesar de bastante parecidos na prática, os conceitos não se confundem. Theodoro Júnior (2016) elucida nos seguintes termos:

Notificação: Consiste na cientificação que se faz a outrem para que junto a ele produza algum efeito prático ou jurídico, incidente sobre relação jurídica preexistente entre promovente e promovido.

Interpelação: É apenas uma espécie de notificação, identificada pela referência a uma prestação que o promovente reclama do interpelado.

Protesto: É ato judicial de comprovação ou documentação de intenção do promovente. Revela-se, por meio dele, o propósito do agente de fazer atuar no mundo jurídico uma pretensão, geralmente, de ordem substancial ou material.

 

Observem que os três instrumentos se prestam à manifestação de vontade por parte do requerente, cada um com sua finalidade específica.

 

Em outras palavras….

Com a notificação pretende-se informar a outra pessoa acerca de seu propósito. Temos vários exemplos presentes da lei de locações de imóveis urbanos (Lei 8245/91), dos quais cito o art. 27 que prevê a notificação para que o locatário exerça seu direito de preferência em caso de venda do imóvel.

 

A interpelação destina-se a exigir que o destinatário faça ou deixe de fazer algo. O código civil traz expressa previsão da interpelação judicial (art. 525) nos casos de venda com reserva de domínio, visando a constituir em mora o comprador.

 

Para esclarecer, vamos a outro exemplo:

 

Em um contrato de locação por prazo indeterminado, caso o locador queira colocar fim à relação, deverá NOTIFICAR o locatário, ou seja, informar a ele do seu propósito.

Caso o locatário esteja em atraso no pagamento dos aluguéis, poderá o locador utilizar-se da interpelação, exigindo que o locatário pague os valores em atraso.

A grande diferença é que na interpelação busca-se um agir por parte do destinatário. Mas ambas são formas de comunicação.

 

Protesto

 

No CPC de 73 (revogado) o protesto dividia espaço com a notificação e a interpelação, porém, no CPC de 2015 (vigente) perdeu destaque. Alguns estudiosos chegam a afirmar que o novo CPC acabou com a figura do protesto judicial puro e simples.

Em lado oposto, Theodoro Júnior (2016) afirma:

Como a notificação veicula manifestação de vontade endereçada a outrem, a respeito de propósito do declarante em torno de relação jurídica travada entre ambos (art. 726), e a interpelação consiste na convocação de alguém a fazer ou deixar de fazer algo que o promovente considere seu direito (art. 727), resta ao protesto judicial a função de documentação residual de qualquer pretensão que não verse sobre cumprimento de obrigações entre os sujeitos de determinada relação jurídica (notificação), nem sobre exigência de prestações devidas ao promovente (interpelação).

O art. 726, §2º faz referência ao protesto judicial da seguinte maneira: “§ 2o Aplica-se o disposto nesta Seção, no que couber, ao protesto judicial.”

Discussões à parte, é certo que a legislação continua a fazer referências ao protesto, como por exemplo o art. 202, II do Código Civil. Nesse caso, o intuito do protesto é a interrupção da prescrição.

 

Procedimento

 

A notificação, interpelação e o protesto possuem procedimento único estabelecido no CPC. O ponto de partida, como em qualquer outra espécie procedimental, é a petição inicial, onde o requerente fará sua exposição.

Recebida a petição inicial, o juiz poderá indeferi-la, liminarmente, por exemplo, quando entender que falta ao requerente legítimo interesse ou quando verificar que a medida, por gerar dúvidas ou incertezas, poderá prejudicar a celebração de negócios jurídicos lícitos (Marinoni, 2016).

No caso de indeferimento, o recurso cabível é a apelação.

Deferida a petição inicial, a notificação, interpelação ou protesto será encaminhada ao destinatário.

O magistrado não adentra no mérito da declaração de vontade ali estabelecida, portanto, determina a realização do ato por simples despacho, não passível de recurso.

A intimação do protesto, interpelação ou notificação será feita por carta (art. 274); por mandado (art. 269), ou por meio eletrônico, sempre que possível (art. 270). Se inviáveis essas modalidades, utilizar-se-ão os outros meios permitidos para a citação (art. 246) e para a intimação das partes, e não dos advogados (art. 273). (Theodoro Júnior, 2016)

O destinatário da comunicação apenas será ouvido previamente nos casos estabelecidos no art. 728 e incisos:

– Se houver suspeita de que o requerente, por meio da notificação ou do edital, pretende alcançar fim ilícito;

– Se tiver sido requerida a averbação da notificação em registro público.

Nessas hipóteses será estabelecido o contraditório.

 

Obs: Determina o art. 726 §1º do CPC que se a pretensão for a de dar conhecimento geral ao público, mediante edital, o juiz só a deferirá se a tiver por fundada e necessária ao resguardo de direito.

O ônus de demonstrar a necessidade dessa ampla divulgação é do autor.

 

Resposta do NOTIFICADO

 

No procedimento, ora discutido, não cabe contestação, contraprotesto ou qualquer outra espécie de defesa, tendo em vista a unilateralidade do procedimento que se presta à simples comunicação de uma declaração de vontade.

Exceção apenas aos casos já mencionados, previstos nos incisos I e II do art. 728 do CPC em que o notificado será ouvido previamente.

Eventual defesa deverá ser realizada em outro processo. Afinal, realizada a notificação, o procedimento exauriu a sua finalidade.

Theodoro Júnior (2016) esclarece que é possível o cabimento do mandado de segurança contra a medida judicial que, ao deferir o protesto, ordena, abusivamente, a ciência dele a tabeliães e oficiais de Registro de Imóveis.

Desfecho

 

Via de regra, o ato capaz de colocar fim ao procedimento é a sentença. No caso da notificação, interpelação e protesto a situação é distinta, pois não há sentença.

Feitas as intimações os autos serão entregues ao requerente, colocando fim ao procedimento.

O requerente receberá os autos do processo e dele se utilizará livremente, seja apenas para arquivo pessoal ou utilizando-os em futura demanda judicial.

 

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