Ação de Consignação em Pagamento e o novo CPC

Devedor se negar ou atrasar o pagamento a seu credor é algo bastante comum de se presenciar, sobretudo em meio à crise econômica que envolve o país. Por outro lado, a situação em que o devedor deseja pagar mas o credor se nega a receber já é um pouco menos comum.

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A ação de consignação em pagamento é utilizada justamente nesse segundo caso.

Prevista como procedimento especial no CPC (Código de Processo Civil), a consignação em pagamento tem espaço não só quando o credor imponha obstáculos ao pagamento, mas também nas hipóteses em que há dúvidas acerca de quem realmente é o credor.

Como isso poderia ocorrer na prática? Vamos a um exemplo.

Joaquim vendeu seu carro para José. Pelo contrato ficou estabelecido o dia 20 para o pagamento dos valores. Estabeleceram ainda que José deveria levar o dinheiro à casa de Joaquim e que o atraso acarretaria multa de 10% sobre o valor total da venda.

No dia 20 José foi até a casa de Joaquim realizar o pagamento, mas Joaquim se recusou a receber.

Aqui surge a possibilidade da ação de consignação em pagamento por parte de José. Afinal, o devedor não tem apenas a obrigação de pagar, mas também o direito de pagar.

Imaginem outra situação:

No mesmo caso acima citado, José vai até a casa de Joaquim para realizar o pagamento, mas ao chegar lá é surpreendido com a notícia de que ele havia morrido. Nesse caso, José fica em dúvida quanto a quem ele deve entregar os valores.

Essa é uma outra hipótese de cabimento da ação de consignação em pagamento.

Há, portanto, dois tipos de ação de consignação em pagamento:

– Consignação fundada na recusa em receber (art. 335, I a III do Código Civil)

– Consignação fundada na dúvida sobre a titularidade do crédito (art. 335, IV e V do Código Civil)

Ação de Consignação em Pagamento e o novo CPC

Art. 335. A consignação tem lugar:

I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;

II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos;

III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;

IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;

V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento.

Importante destacar que esse rol de hipóteses para a consignação é meramente exemplificativo.

 

O que pode ser consignado?Ação de Consignação em Pagamento e o novo CPC

O art. 334 do Código Civil estabelece que pode ser consignada a “coisa devida”. A legislação, portanto, não veda a consignação de outros bens diferentes de dinheiro.

De igual modo, o art. 539, caput do CPC assim estabelece:

Art. 539.  Nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

Deixando evidente, que, via de regra, qualquer bem pode ser objeto de consignação, até mesmo um bem imóvel. Nesse caso é possível, consignar, por exemplo, as chaves da imóvel.

Por óbvio, as obrigações negativas e de fazer não pode ser objeto de consignação.

 

Procedimento Ação de Consignação em Pagamento e o novo CPC

A consignação em pagamento possui rito especial determinado pelo CPC, regulado em seus artigos 539 e seguintes.

O procedimento é diferente para cada espécie de consignação.

Antes de tratar acerca do procedimento judicial, vamos discutir brevemente acerca do procedimento extrajudicial.

 

Consignação Extrajudicial

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A consignação extrajudicial é uma ferramenta interessante ao devedor que pretende desobrigar-se em relação ao credor, pois não há necessidade de propositura de ação judicial, nem mesmo contratação de advogado.

Contudo, não se aplica a todas as espécies de consignação, é necessário o cumprimento de determinados requisitos para sua utilização.

Segundo Neves (2017), os requisitos são os seguintes:

– a prestação deve ser pecuniária

– existência de estabelecimento bancário oficial ou particular na localidade onde se deve fazer o pagamento

– conhecimento do endereço do credor

– credor conhecido, certo, capaz e solvente

Esses requisitos encontram-se implicitamente determinados no art. 539 do CPC. A consignação fundada na dúvida sobre a titularidade do crédito não pode ser objeto de consignação extrajudicial.

Na prática, o devedor, após receber a recusa do credor, encaminha-se até uma agência bancária, preferencialmente oficial, onde efetua o depósito consignado (existem procedimentos próprios nas agências bancárias).

Após o depósito, deverá enviar correspondência ao credor (com aviso de recebimento) cientificando-o dos valores que encontram-se à sua disposição, determinando o prazo de 10 dias para sua manifestação.

Passado o referido prazo sem manifestação por parte do credor, ocorrerá a liberação do devedor, ou seja, a presunção nesse caso, é de que o credor tenha aceitado o pagamento. Os valores ficarão depositados no estabelecimento bancário à sua disposição.

Por outro lado, havendo recusa por parte do credor, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, poderá ser proposta, dentro de 1 (um) mês, a ação de consignação, instruindo-se a inicial com a prova do depósito e da recusa.

Não proposta a ação nesse prazo, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante.

 

É possível ingressar com a ação de consignação mesmo ultrapassado esse prazo de 30 dias?

Sim. A propositura da ação dentro do prazo de 30 dias faz com que o devedor não responda pela mora, ou seja, eventuais juros e multa pelo atraso não se aplicarão. Noutro rumo, caso ingresse com a ação após os 30 dias deverá consignar o valor do principal mais juros, correção e multa, se for o caso.

 

Ação de Consignação fundada na recusa em receber

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A ação de consignação em pagamento fundada na recusa em receber deve ser proposta por quem tenha interesse no pagamento e, consequentemente, na desoneração do devedor.

*continua na próxima página…

Via de regra, o próprio devedor é o legitimado ativo para a ação, porém, o Código Civil estabelece em seus arts. 304  a 307 que até mesmo terceiro não interessado pode realizar pagamento em nome do devedor e, portanto, poderia ingressar com a referida ação.

A competência é do foro do lugar do pagamento, conforme regra disposta no art. 540 do CPC. Como o critério adotado nesse caso é o valorativo, estamos diante de competência relativa, podendo ser derrogada.

A petição inicial…

Deve observar os requisitos gerais previstos nos arts. 319 e 320 do CPC sendo que o autor deverá requerer ainda:

– O depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento.

Não efetuado o depósito nesse prazo, o processo será extinto sem resolução de mérito.

Caso o autor já tenha realizado o depósito na forma estabelecida para a consignação extrajudicial não deverá realizar esse pedido, mas apenas juntar prova do depósito e da recusa.

– A citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação.

O art. 543 do CPC possui observação importante:

Se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor a faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito.

 

Feita a citação…

O réu poderá receber e dar quitação, hipótese em que o juiz declarará extinta a obrigação e o condenará ao pagamento de custas e honorários advocatícios, uma vez que deu causa ao ajuizamento da ação.

Havendo contestação, as matérias alegáveis pelo réu estão dispostas no art. 544 do CPC, são elas:

– Não houve recusa ou mora em receber a quantia ou a coisa devida;

– Foi justa a recusa;

– O depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;

– O depósito não é integral.

Esse rol não é taxativo. O réu pode alegar as matérias preliminares enumeradas no art. 337, do CPC. E, no mérito, qualquer fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor. (Gonçalves, 2017, p. 798).

 

A reconvenção é possível nesse procedimento especial, porém, em algumas situações é dispensável, já que, em alguns casos, é possível ao réu obter na contestação pura o mesmo proveito que obteria na reconvenção.

Explico melhor: Caso o réu alegue na contestação que o depósito não foi integral, ele deverá apresentar qual o valor correto discriminando o cálculo. Nessa hipótese, cabe ao autor da consignatória aceitar a alegação do réu e proceder à complementação da depósito no prazo de 10 dias, salvo se corresponder a prestação cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato. (neste caso, o processo será extinto pois a obrigação foi satisfeita).

Havendo alegação de insuficiência do depósito, poderá o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida. (art. 545, §1º do CPC)

Noutro lado, o autor poderá não concordar com as alegações do réu, assim o processo terá o seu curso normal. Na sentença, o juiz poderá reconhecer a insuficiência do depósito e determinar o montante a ser complementado.

Dessa forma, uma possível reconvenção visando a cobrança dos valores que não foram depositados se torna inócua, já que tal objetivo poderá ser obtido no regular caminhar do processo. É o que a doutrina denomina de caráter dúplice.

 

Obs: Nos casos em que o autor concorda com a complementação do depósito e o realiza no prazo estabelecido no art. 545 do CPC, o juiz julgará procedente a consignação, mas condenará o autor aos ônus da sucumbência. Afinal, foi ele quem deu causa ao processo.

Interessante esse exemplo, pois é um dos raros casos em que o autor que sagrou-se vencedor do processo deverá suportar o ônus da sucumbência.

 

Uma vez contestada…

A ação segue o procedimento comum, com observância dos detalhes estabelecidos nos arts. 347 e ss do CPC. (Theodoro Júnior, 2016, p. 84).

 

Sentença…

Via de regra, a sentença terá natureza declaratória para extinção da obrigação. Contudo, havendo sentença que reconheça a insuficiência do depósito ela terá também natureza condenatória quanto ao saldo remanescente.

Conforme preceitua o art. 546 do CPC: julgado procedente o pedido, o juiz declarará extinta a obrigação e condenará o réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

 

 

Ação de Consignação fundada em dúvida quanto à titularidade do crédito

Ação de Consignação em Pagamento e o novo CPC

Quando a causa da ação de consignação repousa na dúvida quanto a quem seria o titular do crédito, o CPC determina um procedimento um pouco diferente daquele visto anteriormente.

Imaginem a situação em que o devedor se dirige até a residência do credor para pagá-lo. Lá chegando descobre que ele faleceu. O falecido deixou 05 herdeiros e todos eles, individualmente, cobram do devedor o pagamento da obrigação.

Este é um exemplo típico em que haverá dúvidas quanto a quem se deve pagar. Pode ser, por exemplo, que os herdeiros não tenham iniciado o procedimento de inventário.

Nessas hipóteses é possível ao devedor ingressar com a consignação para se ver livre da obrigação.

Ação de Consignação em Pagamento e o novo CPC

Na petição inicial…

Conforme o art. 547 do CPC, o autor deverá requerer o depósito e a citação dos possíveis titulares do crédito para provarem o seu direito.

Feito o depósito…

O juiz determinará a citação dos pretensos credores.

A ideia principal dessa consignação é desonerar o devedor que quer pagar mas tem dúvidas quanto ao credor. O procedimento prevê o depósito da quantia e, logo depois, uma fase para averiguação de quem é o real credor.

 

Feita a citação…

O art. 548 prevê 03 hipóteses possíveis:

– Não comparece pretendente algum ao crédito, o depósito se converte em arrecadação de coisas vagas.

– Comparece apenas um, o juiz decide de plano.

Lógico que nesse caso, o credor que comparece deverá comprovar a sua situação, afastando a dúvida quanto “a quem se deve pagar”.

– Comparece mais de um, o juiz declara efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os presuntivos credores, observado o procedimento comum.

Nesse último caso, inaugura-se uma nova fase processual, agora sem a participação do devedor. Trata-se de disputa exclusivamente realizada entre os possíveis credores para aferição de quem deve legitimamente receber os valores depositados.

Assim, seguirá o procedimento comum.

Ação de Consignação em Pagamento e o novo CPC

Obs: Pode ocorrer que os credores que se apresentem para reclamar o depósito no processo apresentem contestação, por exemplo, alegando insuficiência do depósito. Neste caso, aplica-se as disposições tratadas no item anterior.

Resolvidas essas pendências passa-se a segunda fase de verificação do credor que terá legitimidade para levantar o depósito, utilizando-se do procedimento comum.

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A regra geral de qualquer relação jurídica é que ela emana efeitos apenas entre aqueles que dela participam. Havendo a possibilidade de extrapolamento dos efeitos para além das partes do processo, alcançando terceiros, deve ser garantida a participação deles.

Theodoro Júnior (2017:478) citando Marques (1974), elucida que ocorre o fenômeno processual chamado intervenção de terceiro quando alguém ingressa, como parte ou coadjuvante da parte, em processo pendente entre outras partes.

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A intervenção de terceiro é, portanto, a ampliação subjetiva da relação processual para propiciar a participação de sujeitos que possam ter interesse jurídico no deslinde do processo principal.

Câmara (2016) adverte que o terceiro só é terceiro antes da intervenção. A partir do momento em que ingressa no processo ele passa a ser um de seus sujeitos e, portanto, adquire a qualidade de parte.

Antes de verificarmos as espécies de intervenção de terceiros, é importante destacarmos as principais mudanças realizadas pelo novo CPC (Código de Processo Civil) nesta área:

a) Substituição da nomeação à autoria pela técnica da correção da legitimidade:

A nomeação à autoria era forma típica de intervenção de terceiros na vigência do CPC/73 (revogado). No novo CPC vem disciplinada nos arts. 338 e 339.

O objetivo do instituto continua sendo o mesmo, a correção do polo passivo da demanda. O procedimento para essa retificação foi simplificado.

b) Realocação da oposição entre os procedimentos especiais

A oposição também deixou de ser forma típica de intervenção de terceiros e passou a figurar entre os procedimentos especiais (arts. 682 a 686 CPC).

c) Foram criadas duas modalidades típicas de intervenção de terceiros

Desconsideração da personalidade jurídica, prevista nos art. 133 a 137 CPC e Amicus Curiae, art. 138 CPC). Ambas eram reconhecidas como intervenções atípicas na vigência do CPC/73. Mais à frente trato especificamente acerca de cada uma.

 

Classificação:

 

O Código de Processo Civil prevê formas típicas de intervenção de terceiros (arts. 119 a 138) e a doutrina reconhece algumas formas atípicas previstas em outras passagens do código, como o recurso de terceiro prejudicado, a oposição, etc.

A classificação mais comum utilizada pela doutrina para classificar as intervenções é a que as agrupa em: Intervenção Voluntária e Intervenção Provocada.

– Intervenção Voluntária:

O terceiro ingressa no processo voluntariamente, ou seja, independentemente de citação. É o caso da Assistência e Amicus Curiae.

 

– Intervenção Provocada:

Também conhecida como intervenção forçada. Quando o terceiro ingressa no processo mediante requerimento da parte que litiga judicialmente. São exemplos: a denunciação da lide, o chamamento ao processo, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o Amicus Curiae.

O Amicus Curiae enquadra-se em ambos, pois ingressa voluntariamente ou por requerimento.

– Intervenção Anômala ou Anódina:

Algumas doutrinas destacam a chamada intervenção anômala ou anódina, que ocorre no caso em que não há interesse jurídico, mas a própria legislação reconhece a intervenção. O exemplo maior é a intervenção prevista no art. 5º da Lei 9.469/97:

Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais.

Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes.

 

Modalidades de Intervenção de Terceiros

Assistência

 

O assistente ingressa no processo de maneira voluntária, pois possui interesse jurídico na demanda, visando o sucesso da parte assistida.

A assistência, por força do que determina o parágrafo único do art. 119 do CPC é admitida em qualquer procedimento e em todos os graus de jurisdição, mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra.

A assistência se divide em:

– Assistência Simples e Assistência Litisconsorcial

 

+ Assistência Simples

 

Nessa modalidade de assistência, o assistente não discute direito próprio. Discute no processo direito do assistido mas que, de alguma forma, possa interferir na sua relação jurídica com o assistido.

Perceba que a relação jurídica do assistente é com o assistido e não com a outra parte do processo. Entretanto, possui interesse na vitória do assistido para que a sua relação não sofra os efeitos de uma eventual sentença contrária aos interesses do assistido.

Um exemplo clássico na doutrina é o caso de ação de despejo em contrato de locação. As partes são: locador e locatário. Mas, imagine a situação em que o locatário locou o imóvel para um terceiro (sublocatário).

Nesse caso, esse terceiro possui interesse jurídico na vitória do locatário, pois, no caso de derrota, o seu contrato restaria prejudicado.

Na assistência simples, o assistido poderá, por exemplo, reconhecer a procedência do pedido, desistir da ação, realizar transação, independentemente da vontade do assistente. Poderá praticar todos os atos dispositivos, afinal, ele é parte do processo.

O papel do Assistente ganha ainda mais importância no caso de o assistido se tornar omisso ou revel com relação aos atos processuais que deveria praticar, por exemplo, deixa de interpor recurso nas hipóteses legais.

Nessa situação, o assistente passa a atuar como seu substituto processual, conforme art. 121, parágrafo único do CPC.

Transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:

– Pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;

– Desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

O que a doutrina denomina de exceção de má-gestão processual.

+ Assistência Litisconsorcial

 

Na assistência litisconsorcial, o assistente também ingressa voluntariamente, mas nesse caso, ele tem interesse jurídico na demanda por lhe afetar diretamente e não de maneira reflexa, como na assistência simples.

O assistente litisconsorcial possui interesse por ser titular da própria relação jurídica discutida em juízo. Como ingressa no processo como parte, ele passa a ser litisconsorte do assistido. Assim, atua como parte no processo, com todos os ônus e prerrogativas que lhe são inerentes.

Ex: devedor solidário que ingressa no processo como assistente de outro devedor solidário que figura como parte.

Denunciação da Lide

Através da denunciação da lide, ajuíza-se uma demanda regressiva condicional, destinada a permitir que o denunciante exerça, perante o denunciado, no mesmo processo, um direito de regresso que tenha na eventualidade de vir a sucumbir na demanda principal. (Câmara, 2016)

Está prevista no art. 125 do CPC e terá cabimento nos processos em que há uma demanda regressiva. Assim, feita a denunciação da lide, o denunciado passa a compor a relação processual.

Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes:

I – ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;

II – àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.

Se o denunciante for vencido na ação principal, o juiz julgará a denunciação da lide. Caso o denunciante seja vencedor, a denunciação perde seu objeto.

O CPC de 2015 resolve questão controvertida na vigência do CPC 73 (revogado). Caso a parte queira buscar o seu direito de regresso, deve obrigatoriamente fazê-lo no bojo do processo principal ou pode utilizar-se de ação autônoma?

A indagação acima se refere à seguinte questão: A denunciação da lide é obrigatória ou facultativa?

O art. 125, §1º do CPC responde de maneira objetiva. O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida.

A denunciação da lide é, portanto, facultativa.

Quando a denunciação é feita pelo autor, deve ser feita a citação do denunciado antes mesmo da citação do réu. Já o réu apresenta a denunciação da lide na contestação.

 

Chamamento ao Processo

A sua principal finalidade é alargar o campo de defesa dos fiadores e dos devedores solidários, possibilitando-lhes, diretamente no processo em que um ou alguns deles forem demandados, chamar o responsável principal, ou os corresponsáveis ou coobrigados, para que assumam a posição de litisconsorte, ficando todos submetidos à coisa julgada. (DIDIER, 2015:508)

Mais uma hipótese de intervenção de terceiros provocada, mas aqui, apenas o réu poderá realizá-la. Na verdade, é uma intervenção que é realizada em benefício do réu.

Ocorre nas hipóteses enumeradas no art. 130 do CPC:

Art. 130.  É admissível o chamamento ao processo, requerido pelo réu:

I – do afiançado, na ação em que o fiador for réu;

II – dos demais fiadores, na ação proposta contra um ou alguns deles;

III – dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum.

Os chamados aos processos figuram como litisconsortes. O chamamento não é uma ação de regresso do chamante contra os chamados, mas um meio pelo qual o afiançado ou demais devedores solidários passam a integrar o polo passivo, em litisconsórcio com o réu originário, por iniciativa deste. (Gonçalves, 2017:348)

Desconsideração da Personalidade Jurídica

 

O CPC de 2015, a exemplo do Código do Consumidor (art. 28) e do Código Civil (art. 50), trouxe explicitamente o procedimento para a realização da desconsideração da personalidade jurídica.

A desconsideração da personalidade jurídica permite alcançar o patrimônio particular dos sócios da empresa em razão de débitos da pessoa jurídica.

Já na desconsideração inversa, permite-se alcançar os bens da pessoa jurídica em função de débitos da pessoa física.

Quando desconsidera a personalidade jurídica, o juiz não transforma o sócio em codevedor, mas estende a responsabilidade patrimonial a ele, permitindo que seus bens sejam atingidos para fazer frente ao débito, que continua sendo da empresa. (Gonçalves, 2017:355)

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica deve ser instaurado a pedido das partes ou do Ministério Público, não havendo hipótese no CPC para sua realização ex officio pelo juiz.

É cabível sua realização em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

Instaurado o incidente, o Juiz mandará citar o sócio ou a pessoa jurídica. Citará o sócio no caso de desconsideração direta e a pessoa jurídica no caso de desconsideração inversa. Eles terão o prazo de 15 dias para manifestarem-se.

Como o incidente serve também para a desconsideração inversa – muito utilizada em questões de família, quando um dos cônjuges esconde seus bens em uma pessoa jurídica – será bem frequente o direcionamento do requerimento de desconsideração a uma pessoa jurídica. (DIDIER, 2015:521)

O processo ficará suspenso até a solução do incidente, que será resolvido por decisão interlocutória. Contra essa decisão caberá agravo de instrumento ou agravo interno, no caso de estar o processo em via recursal no Tribunal.

Quando o autor requerer a desconsideração na petição inicial, não será caso de incidente para a intervenção de terceiros. Neste caso haverá inclusão do sócio como réu, ou seja, ele será parte no processo.

Com o pedido feito na inicial, o processo não ficará suspenso e o juiz decidirá a questão na sentença. O recurso cabível será apelação.

 

Amicus Curiae

 

O Amicus Curiae é o terceiro que, espontaneamente, a pedido da parte ou por provocação do órgão jurisdicional, intervém no processo para fornecer subsídios que possam aprimorar a qualidade da decisão. (DIDIER, 2015:522)

Na verdade, o amicus curiae não possui interesse jurídico próprio na demanda, ele possui um interesse jurídico institucional. Funciona como um auxiliar do juízo.

Conforme determinação do próprio CPC, o amicus curiae pode ser pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada.

Os requisitos para a intervenção estão firmados no art. 138 do CPC:

– Relevância da matéria

– Especificidade do tema objeto da demanda

– Repercussão social da controvérsia

A participação do amicus curiae consistirá basicamente em emitir uma manifestação, opinar

sobre a matéria que é objeto do processo em que ele foi admitido. (Gonçalves, 2017:364)

O §2º do art. 138 do CPC especifica que o juiz delimitará os poderes do amicus curiae. Entretanto, esses poderes aludidos pela norma não dizem respeito à realização de atos processuais, mas de como e em quais hipóteses suas manifestações serão realizadas.

Há quem sustente que essa delimitação se refere à prática de atos processuais e que os Tribunais poderiam permitir até mesmo a produção de provas pelo amicus curiae.

Observação Importante:

A intervenção de terceiros não é compatível com o microssistema do Juizado Especial por expressa determinação do art. 10 da Lei 9.099/95. Contudo, o CPC em seu art. 1.062 determina que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais.

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Divórcio e Separação Consensuais; Extinção Consensual de União Estável e Alteração do Regime de Bens do Matrimônio (novo CPC)

Neste artigo abordo os principais conceitos e procedimentos que envolvem o divórcio e separação consensuais, a extinção consensual de união estável e a alteração do regime de bens do matrimônio, de acordo com novo CPC.

Tratarei, portanto, acerca das formas amigáveis de extinção do vínculo entre pessoas que outrora se uniram para uma vida a dois, seja através do casamento ou da união estável.

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Inicialmente, é de bom tom frisar que o casamento certamente é um dos atos mais solenes dispostos na legislação cível. Cercado por muitas formalidades, a finalidade maior dessa celebração é unir duas pessoas que pretendem caminhar juntas, constituindo família.

Nas palavras de Tartuce (2014), casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto.

O casamento em sua acepção clássica, conceituado como a união entre homem e mulher, perdeu seu espaço na atualidade, em que é reconhecido o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo. O código civil ainda não se atualizou nesse sentido.

Em lado oposto, a união estável busca garantir direitos àquelas pessoas que estabelecem uma vida em conjunto, mas que não passaram pelas formalidades do casamento. O art. 1.723 do Código Civil assim estabelece:

 

Art. 1.723 – É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

 

A união estável não nasce, portanto, do cumprimento de formalidades perante o cartório competente, mas sim, da convivência pública, contínua e duradoura, conforme dicção legal.

O texto legal remete também ao reconhecimento apenas da relação fundada entre pessoas de sexo oposto, contudo, os tribunais pátrios já reconhecem as chamadas “uniões homoafetivas” (uniões entre pessoas do mesmo sexo).

A elas se aplicam as mesmas diretrizes legais aplicáveis à união estável.

Traçado esse panorama geral acerca das uniões com o fim de estabelecer família, vamos focar no principal objetivo desse artigo que é tratar do fim amigável dessas relações.

 

Divórcio x Separação (Emenda Constitucional 66/2010)

 

Não sendo mais possível a continuidade do matrimônio, é lícito aos cônjuges buscar o amparo estatal para ver garantidos os direitos de cada um com o fim do relacionamento.

Tanto a separação quanto o divórcio se prestam a colocar fim aos deveres inerentes ao casamento.

Conforme art. 2º da lei 6.515/77, cuja redação foi repetida no art. 1.571 do Código Civil:

Art 2º – A Sociedade Conjugal termina:
I – pela morte de um dos cônjuges;
Il – pela nulidade ou anulação do casamento;
III – pela separação judicial;
IV – pelo divórcio.
Parágrafo único – O casamento válido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio.

Assim, a separação e o divórcio são procedimentos que colocam fim à sociedade conjugal (matrimônio), porém, apenas a morte de um dos cônjuges ou o divórcio são capazes de dissolver o casamento válido.

Nesse ponto reside a maior diferença entre o divórcio e a separação.

Explico melhor:

A separação coloca fim a alguns deveres dos cônjuges como a coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens, porém, não permite ao cônjuge separado contrair novo matrimônio.

Na verdade, trata-se de uma medida temporária que possibilita o restabelecimento da união a qualquer momento ou a sua conversão em divórcio, ou seja, o cônjuge separado poderá reatar o casamento ou buscar o divórcio.

Por outro lado, o divórcio extingue o próprio vínculo, pondo fim ao casamento e liberando o cônjuge que poderá casar-se novamente.

Na atualidade, os cônjuges podem optar diretamente por uma ou outra forma de dissolução da sociedade conjugal.

Observação importante: Existe muita discussão, sobretudo entre os civilista, acerca da revogação da “separação” pela Emenda Constitucional 66/2010. Para eles, apenas subsiste o divórcio no nosso ordenamento.

Quero salientar que neste artigo adoto o posicionamento mais recente do STJ (Superior Tribunal de Justiça), para quem a separação litigiosa e consensual continuam vigentes, mesmo após a promulgação da EC 66/2010.

Tal posicionamento ficou claro no REsp 1.247.098-MS de relatoria da Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/3/2017 (Informativo 604).

Ademais, o novo CPC continuou estabelecendo os procedimentos que norteiam a separação, o que deixa evidente a continuidade desses institutos.

 

Divórcio e Separação Consensuais

 

Como o próprio nome sugere, para que seja possível o divórcio e a separação consensuais é necessário que os cônjuges estejam em plena concordância com relação ao fim do casamento.

O procedimento foi estabelecido no CPC e encontra-se entre os procedimentos especiais de jurisdição voluntária, justamente por não haver partes ou qualquer litígio. Ambos os cônjuges concordam em colocar fim à união.

Segundo Gonçalves (2017), os requisitos para o divórcio e separação consensuais são:

– Ambos os cônjuges manifestem o consentimento, perante o juízo;

– Ambos estejam de acordo com o término do casamento ou da sociedade conjugal

– O acordo preserve adequadamente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

O autor ainda assevera que a ação é pessoal e intransferível. Em caso de morte de um dos cônjuges, o processo será extinto, e não transmitido aos herdeiros ou sucessores. Afinal, a morte coloca fim à sociedade conjugal.

É importante lembrar que o divórcio e a separação consensuais podem ser realizados pela via judicial (que processa-se perante o juízo competente) e extrajudicial (que se dá junto ao cartório de notas, através de escritura pública). Vamos a cada uma delas:

 

Procedimento Judicial

 

– Petição Inicial

Os cônjuges deverão apresentar petição inicial assinada por ambos, conforme determina o art. 731 do CPC. Na petição inicial deverá constar ainda:

– As disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns

– As disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges

– O acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas

– O valor da contribuição para criar e educar os filhos

Na verdade, a petição inicial nada mais é que uma peça formal onde estão descritos os termos do acordo de separação ou divórcio em todos os seus aspectos. Esta peça é levada ao judiciário apenas para homologação, desde que respeitados os requisitos legais.

Caso os cônjuges não estejam em plena concordância quanto ao divórcio ou a separação, a via adequada é a litigiosa. Afinal, o procedimento aqui descrito pressupõe acordo.

Noutro norte, se desejam o fim da sociedade conjugal mas ainda não chegaram a um acordo quanto à partilha dos bens, o art. 731, parágrafo único do CPC permite a realização da partilha após a homologação do divórcio.

Nesta hipótese, deverão observar o procedimento descrito nos arts. 647 a 658 do CPC.

Obs: Deverão acompanhar a petição inicial os documentos indispensáveis à análise do pedido: certidão de casamento, e de eventual pacto antenupcial; certidões de nascimento dos filhos, se houver; e comprovantes de propriedade de bens, se houver.

 

– Participação do Ministério Público

O Ministério Público será ouvido apenas se houver filhos menores ou incapazes.

 

– Sentença homologatória

Cumpridos todos os requisitos determinados pela lei, o divórcio ou separação será homologado pelo magistrado.

Na hipótese de sentença negatória da homologação, o recurso cabível é a Apelação.

Theodoro Júnior (2016) assevera que:

Uma vez homologada o divórcio, será a sentença averbada à margem do assento de casamento no Registro Civil. E se houver partilha de imóveis, far-se-á também o competente lançamento no Registro Imobiliário.

(…)

A sentença, no tocante aos alimentos e à partilha, é título executivo judicial, que, à falta de adimplemento voluntário, se cumpre por meio de execução por quantia certa ou de execução para entrega de coisa.

 

Extinção da União Estável

 

Para a extinção da união estável ou mesmo da união homoafetiva devem ser observados os mesmos requisitos e procedimentos aplicáveis ao divórcio e separação consensuais, desde que haja concordância entre os companheiros.

Essa é a inteligência do art. 732 do CPC.

 

Procedimento Extrajudicial

 

O art. 733 do CPC autoriza a realização do divórcio e separação consensuais, bem como a extinção da união estável através de escritura pública, lavrada junto ao cartório de notas.

O CNJ regulamentou o procedimento extrajudicial através da Resolução nº 35/2007.

Para realização do procedimento através de escritura pública, o casal não pode ter filhos menores ou incapazes e devem estar assistidos por advogado.

O art. 33 da resolução 35/2007 do CNJ elenca a documentação que deve ser apresentada ao Tabelião. É necessário ainda que o casal declare que cônjuge virago (esposa ou companheira) não se encontra em estado gravídico, ou ao menos, que não tenha conhecimento sobre esta condição.

Na escritura constarão dados importantes com relação ao fim do casamento como os dados referente à partilha dos bens, alimentos e o nome que os cônjuges pretendem usar a partir daí.

Não há necessidade de homologação em juízo da escritura, que constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis, se for o caso; bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.

 

Alteração do Regime de Bens do Matrimônio

 

É possível ao casal a alteração do regime de bens do matrimônio. Trata-se de simples procedimento de jurisdição voluntária que deve observar o que determina o CPC em seu art. 734.

Para que seja realizada a referida alteração, é necessário que os cônjuges apresentem petição assinada por ambos, demonstrando a justificativa da alteração.

O art. 1639, §2º do Código Civil admite essa alteração no regime bens, desde que precedida de autorização judicial.

A alteração pretendida não pode prejudicar direito de terceiros, sob pena de indeferimento.

Nos termos do art. 734, §1º do CPC, o juiz, ao receber a petição inicial, determinará a intimação do Ministério Público e a publicação de edital que divulgue a pretendida alteração de bens, somente podendo decidir depois de decorrido o prazo de 30 (trinta) dias da publicação do edital.

Um meio alternativo de divulgação da referida alteração de regime de bens poderá ser proposto pelos cônjuges com a finalidade de resguardar direitos de terceiros.

Conforme o art. 734, §3º do CPC, Após o trânsito em julgado da sentença, serão expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis e, caso qualquer dos cônjuges seja empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.

 

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Coisa julgada e o novo CPC. Em processo judicial é normal que a parte vencida utilize de algum recurso para modificação da decisão prolatada pelo magistrado. Ocorre que a possibilidade de interposição de recurso possui hipóteses bem delineadas pela legislação e prazos que devem ser observados.

Em prestígio ao princípio da segurança jurídica, não podemos conceber a existência de decisões mutáveis ad eternum, isto é, a possibilidade de alteração de uma decisão judicial em qualquer tempo.

E nessa seara, a coisa julgada tem importante papel.

Após a prolação de uma decisão judicial, caso cabível, passa a correr o prazo para interposição do recurso. Esgotado o prazo ou esgotadas as espécies recursais, a decisão se torna irrecorrível (não mais passível de recurso – modificação).

A passagem da decisão da situação original (em que era recorrível) para esta nova situação (de irrecorribilidade) é chamada de trânsito em julgado. (Câmara, 2016:324)

Casos há em que, transitada em julgado a sentença, é ela alcançada por uma estabilidade mais intensa, a que se chama coisa julgada. Coisa julgada é, pois, a estabilidade da sentença irrecorrível. (Câmara, 2016:324)

O art. 502 do CPC (Código de Processo Civil) traz de maneira explícita o conceito de coisa julgada:

Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso

Para a completa compreensão do conceito destacado é importante diferenciarmos a coisa julgada material da coisa julgada formal, uma vez que o art. 502 faz expressa menção apenas à coisa julgada material.

 

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Coisa Julgada Formal e Material

 

Gonçalves (2017), muito bem observa que, coisa julgada formal e material não são espécies de coisa julgada. Na verdade, são duas formas de manifestações do mesmo fenômeno.

 

– Coisa Julgada Formal

Também chamada de preclusão máxima, a coisa julgada formal possui efeito endoprocessual, pois impede, a rediscussão e a mutabilidade da decisão no mesmo processo.

Assim, todas as sentenças, com ou sem análise de mérito, ficarão submetidas à coisa julgada formal. Afinal, após o trânsito em julgado da sentença (seja ela terminativa ou definitiva) não é mais possível a modificação do seu conteúdo dentro do processo.

Não obstante o conceito acima descrito, algumas doutrinas fazem diferenciação no tocante às espécies de sentenças alcançadas pela coisa julgada formal. Para alguns, apenas as sentenças terminativas (sem análise de mérito) estão passíveis à coisa julgada formal.

 

– Coisa Julgada Material

Consiste não mais na impossibilidade de modificação da decisão no processo em que foi proferida, mas na projeção externa dos seus efeitos, que impede que a mesma questão, já decidida em caráter definitivo, volte a ser discutida em outro processo. (Gonçalves, 2017:743)

Noutras palavras, a coisa julgada material impede a rediscussão da questão decidida no processo em outra demanda. Caso, ocorra nova petição idêntica, o juiz extinguirá o processo sem análise de mérito, sob o fundamento da coisa julgada.

Obs: Via de regra, apenas as sentenças possuem força para operar coisa julgada, os demais pronunciamentos judiciais não.

Contudo, a chamada sentença parcial de mérito, que nada mais é que uma decisão interlocutória que decide parcialmente o mérito de maneira antecipada, também tem o condão de fazer coisa julgada.

Daí a justificativa para o art. 502 do CPC tratar acerca da decisão de mérito quando se refere à coisa julgada material. O conceito legal não limita a coisa julgada apenas à sentença de mérito.

A sentença parcial de mérito é, portanto, um claro exemplo de decisão interlocutória capaz de gerar coisa julgada material.

 

Tríplice Identidade

 

Como já afirmado, a coisa julgada material, por conta dos efeitos externos ao processo, impede a propositura de uma nova ação idêntica àquela julgada, sob pena de ser o processo extinto sem resolução de mérito.

O CPC tratou também de conceituar o que seria uma ação idêntica, esse conceito está grafado no art. 337, §2º do CPC nos seguintes termos:

(…)

§2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

É o que Didier denomina de tríplice identidade. Desta forma, havendo essa igualdade nos três elementos (partes, causa de pedir e pedido) não será possível repropositura da demanda.

Noutro norte, se não há identidade de partes, causa de pedir ou pedido, a coisa julgada não lançaria seus efeitos.

Porém, podem ocorrer situações em que mesmo alterando-se algum desses elementos, a autoridade da coisa julgada se aplicará (Didier, 2015).

Ex: João propõe ação de alimentos em face de José e vence com coisa julgada. O Ministério Público (apesar de legitimado) não pode entrar com ação de alimentos em face de José em razão de alimentos devidos a João.

Segundo Didier (2015:519), nesse caso, a situação jurídica já foi resolvida definitivamente e a norma jurídica concreta já se tornou indiscutível pela coisa julgada.

 

Observações importantes

 

– Existem situações em que a coisa julgada não impedirá eventual revisão da decisão. Ex: Ação de alimentos (art. 505, I CPC). O que o CPC denomina de relação jurídica de trato continuado.

 

–  A eficácia preclusiva da coisa julgada – Reputar-se-ão apreciadas não apenas as matérias deduzidas, mas as dedutíveis pelas partes. Ex: em ação de cobrança o réu se defende alegando que fez o pagamento; o juiz ainda assim sentencia favoravelmente ao autor. Mais tarde o réu entra com ação declaratória de inexistência de débito alegando compensação. (causa de pedir diferente).

Tal hipótese não é possível, por conta da eficácia preclusiva da coisa julgada. Tudo que foi alegado ou que poderia ser alegado está englobado pela eficácia da coisa julgada, tal como previsto no art. 508 do CPC.

 

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Negócios Processuais.

A cláusula geral dos negócios processuais está disposta no art. 190 do Código de Processo Civil (CPC). Trata-se da genérica afirmação da possibilidade de que as partes, dentro de certos limites estabelecidos pela própria lei, celebrem negócios através dos quais dispõem de suas posições processuais. (Câmara 2016:144)

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O CPC prevê, portanto, a possibilidade de as partes convencionarem sobre qual procedimento pretendem adotar para a solução da demanda proposta, sendo possível a criação de um rito especial para atender aos litigantes.

Não há na legislação exigência específica acerca de um momento para realização do negócio processual, pelo contrário, o art. 190 do CPC deixa bem claro que tal negócio pode ser feito antes ou durante o processo.

Imagine o caso de um casal que resolva contrair matrimônio, mas antes da celebração firma o chamado pacto antenupcial, onde estabelecem, por exemplo, pacto para estabelecer a utilização apenas de prova documental. O Enunciado 492 do FPPC (Fórum Permanente de Processualistas Civis) aborda tal hipótese.

Esse é um caso típico de negócio processual realizado antes do processo.

Theodoro Júnior elucida que a ideia dos negócios processuais se coaduna com o princípio da cooperação, que está presente no Código atual, devendo nortear a conduta das partes e do próprio juiz, com o objetivo de, mediante esforço comum, solucionar o litígio, alcançando uma decisão justa.

Afinal, como as partes são os destinatários da atividade jurisdicional, é perfeitamente plausível reconhecer a possibilidade de influírem no processo a fim de buscarem a solução para o litígio da melhor maneira possível.

 

Requisitos (Negócios Processuais)

 

O CPC estabelece em seu art. 190 os requisitos para a conclusão desse negócios:

– Partes plenamente capazes

– A convenção deve limitar-se aos ônus, poderes, faculdades e deveres processuais das partes

– Direito discutido deve admitir autocomposição

Quanto a este último requisito, Câmara (2016:144) faz uma observação importante:

Não fala a lei, corretamente, em “direitos indisponíveis”, mas em direitos que admitem autocomposição. É que há casos em que, não obstante a indisponibilidade do direito material, há aspectos que admitem autocomposição, como se dá em matéria de alimentos, por exemplo.

O enunciado 135 do FPPC corrobora o entendimento acima exposto ao determinar que a indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual.

 

Negócios Processuais Típicos e Atípicos

 

Existem negócios processuais típicos, ou seja, previstos expressamente no CPC (como a eleição de foro) e atípicos (como seria, por exemplo, um negócio processual através do qual as partes convencionassem que só se admitirá o depoimento de testemunhas que jamais tenham sido empregadas de qualquer das empresas celebrantes do negócio). Câmara (2016).

Exemplos de negócios típicos:

– Eleição negocial do foro (art. 63 CPC)

– Renúncia ao prazo (art. 225 CPC)

– Acordo para suspensão do Processo (art. 313, II CPC)

– Convenção sobre ônus da prova (art. 373, §§3º e 4º CPC)

– Calendário processual (art. 191, §§1º e 2º CPC)

Aqui cabe uma pequena observação, o calendário processual é a definição de prazos e datas para realização dos atos processuais. A partir dessa definição, as partes não precisam ser intimadas para comparecer aos atos ou executá-los.

Quando há a estipulação de um calendário processual, o juiz também deve participar da negociação, afinal, dentre os atos previstos no calendário, alguns cabem ao juiz. O art. 191 que dispõe acerca desse tipo de negócio, deixa claro em seu parágrafo primeiro que o calendário vincula as partes e o juiz.

O enunciado 19 do FPPC enumera alguns negócios processuais atípicos: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso, acordo para não promover execução provisória; pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de disponibilização prévia de documentação, inclusive com estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de medidas coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias ou indutivas; previsão de meios alternativos de comunicação das partes entre si; acordo de produção antecipada de prova; a escolha consensual de depositário-administrador no caso do art. 866; convenção que permita a presença da parte contrária no decorrer da colheita de depoimento pessoal.

 

Controle Judicial (Negócios Processuais)

 

Apesar da ampla liberdade para a negociação processual, o juiz deve zelar pela utilização adequada dessa faculdade legal. Cabe ao magistrado controlar a validade das convenções estabelecidas no negócio.

O parágrafo único do art. 190 ratifica tal questão, esclarecendo que o juiz deve recusar aplicação do negócio firmado, caso verifique nulidade ou a inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Esse controle judicial não tem o objetivo de tolher a atividade negocial das partes, mas sim, proteger aqueles que se encontrem em situação de hipossuficiência na relação jurídica.

Ex: Contrato de adesão firmado por pessoa física com um grande banco em que se estabelecem regras processuais altamente protetivas e vantajosas ao agente financeiro.

O enunciado 20 do FPPC traz algumas questões que não suportam negociação processual: acordo para modificação da competência absoluta e acordo para supressão da primeira instância. Justifica-se tal vedação por estarmos diante de normas cogentes.

Outros enunciados do FPPC alertam quanto às hipóteses não alcançadas pela liberdade negocial dentro do processo:

Enunciado 6: O negócio processual não pode afastar os deveres inerentes à boa-fé e à cooperação

Enunciado 254: É inválida a convenção para excluir a intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica

Enunciado 392: As partes não podem estabelecer, em convenção processual, a vedação da participação do amicus curiae

Existem outras vedações à negociação processual: (Didier Jr. 2015)

– Quando a matéria for de reserva legal. Exemplo disso são os recursos que seguem o princípio da taxatividade.

– Que tenha por objeto afastar regra processual que sirva à proteção de direito indisponível. Ex: Afastar a intimação do Ministério Público nas causas em que deva atuar por força de disposição legal (art. 178 CPC).

 

Homologação Judicial (Negócios Processuais)

 

Didier Jr. (2015) esclarece que há negócios processuais que dependem de homologação judicial, como a desistência da demanda (art. 200 parágrafo único CPC), a organização consensual do processo (art. 357, §2º CPC).

Nos casos que dependem de homologação judicial, o negócio apenas produzirá efeitos após o pronunciamento judicial.

Os negócios processuais atípicos, previstos no art. 190 do CPC, por outro lado, produzem efeitos imediatamente, salvo convenção das partes em contrário.

 

Descumprimento do Negócio Processual

 

O inadimplemento do pacto firmado gera consequências previstas no próprio negócio processual. Contudo, trata-se de matéria que, via de regra, não pode ser conhecida de ofício pelo juiz. A parte prejudicada deverá alegar o descumprimento na primeira oportunidade.

Caso a parte não o faça, o entendimento prevalente é de que houve uma resilição do pacto firmado, ou seja, as partes simplesmente abriram mão do negócio e passaram a se submeter ao procedimento comum.

De acordo com enunciado 115 do FPPC, os negócios processuais vinculam não só as partes que o tenham celebrado, mas também seus sucessores.

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Tutela Antecipada e o novo CPC.

A tutela de urgência satisfativa (tutela antecipada de urgência) se destina a permitir a imediata realização prática do direito alegado pelo demandante, revelando-se adequada em casos nos quais se afigure presente uma situação de perigo iminente para o próprio direito substancial (perigo de morosidade). (Câmara, 2016, p. 586)

Na tutela antecipada, o autor requer o adiantamento dos efeitos que o provimento final lhe proporcionaria, daí o nome tutela antecipada (por isso ela é chamada de satisfativa).

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Ex: João entra com ação pleiteando a declaração de inexistência de débito e a retirada do seu nome do cadastro de devedores (SPC e SERASA), uma vez que foi indevidamente negativado. João, na petição inicial, junta toda a documentação que comprova estar adimplente com suas obrigações frente ao réu e demonstra a urgência no seu caso, já que se encontra impedido de realizar diversas compras no comércio em geral.

No exemplo acima, o Juiz verificando a presença do periculum in mora (urgência) e do fummus boni iuris (probabilidade do direito), poderá antecipar os efeitos que a tutela final. Pode, por exemplo, desde que requerido pelo autor, autorizar a imediata (em liminar) retirada do seu nome do cadastro de devedores (SPC e SERASA), antes mesmo da decisão final (sentença).

Essa é a chamada tutela antecipada. Importante destacar que a tutela antecipada, apesar de ser provisória, consegue satisfazer o autor, que agora aguarda com tranquilidade o provimento final.

Deve haver compatibilidade entre o que se pede na tutela provisória e o provimento final.

As características dessa tutela antecipada estão delineados no artigo Tutela Provisória e o novo CPC, oriento a sua leitura.

 

Tutela Antecipada Incidental

 

A tutela antecipada normalmente é requerida em conjunto com a petição inicial. O autor, via de regra, abre um capítulo especial em sua petição para tratar dos fundamentos dessa tutela.

Nesse capítulo, demonstra a existência do fummus boni iuris e do periculum in mora, justificando a necessidade do deferimento.

O juiz poderá deferir a tutela antecipada, antes mesmo de ouvir a parte contrária (de forma liminar). Contudo, nada obsta que o seu requerimento e concessão sejam realizados em outras fases do processo.

 

 

Tutela Antecipada Antecedente

 

Conforme já delineado, a tutela antecipada é requerida na petição inicial ou no curso do processo. Importante salientar que os requisitos da petição inicial estão dispostos nos arts. 319 e 320 do CPC e devem ser observados.

Contudo, podem ocorrer situações em que a urgência do caso, impede até mesmo uma adequada confecção da petição inicial por parte do autor.

Imagine o seguinte caso: João procura um advogado às 17h (em uma comarca onde o fórum fecha às 18h e não possui processo eletrônico), alegando que precisa de um medicamento essencial para que se mantenha vivo. Como não possui boas condições financeiras, ele procurou a secretaria de saúde, que negou-lhe atendimento.

João está desesperado e pede ao advogado que ingresse com a ação imediatamente, entregando-lhe toda a documentação necessária, inclusive um relatório médico que atesta a urgência do medicamento, sob pena de morte imediata do paciente.

Observem que o advogado terá pouquíssimo tempo para elaborar uma petição adequada aos requisitos do CPC e com toda a argumentação de costume.

É aqui que encontramos a tutela antecipada antecedente. Nela, a urgência é de tal grau, que é impossível a confecção de uma petição completa.

Nesses casos, o CPC autoriza a confecção de uma petição sumarizada (mais simples e objetiva) para que o juiz analise o pedido de tutela provisória, permitindo posteriormente, que o autor complemente a petição, com vistas à continuidade do processo.

Tudo isso é feito em um único processo.

A tutela antecipada em caráter antecedente tem seu fundamento no art. 303 do CPC:

Art. 303.  Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.

São 06 os requisitos dessa petição inicial sumarizada, vamos a eles.

 

Requisitos da Petição Inicial Sumarizada:

 

1 – Exposição da lide – O autor deve expor o conflito.

2 – Apresentação do direito que se busca. Aqui o autor deve demonstrar a probabilidade do direito que se busca (o fummus boni iuris)

3 – Perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. No caso de pedido de tutela antecipara, apenas o perigo de dano aplica-se (é a demonstração da urgência, do periculum in mora)

4 – O autor deve fazer menção explícita de que sua petição é sumarizada, com base no art. 303 do CPC. Por que isso? Por um simples motivo. Essa petição não completa todos os requisitos dos arts. 319 e 320 do CPC. Caso o autor não faça essa ressalva de maneira clara e explícita, o juiz pode entender pela sua inépcia.

5 – Além do requerimento de tutela antecipada, o autor deve efetuar o pedido final também. Para que o juiz verifique se há compatibilidade entre os pedidos.

6 – Valor da causa. Esse requisito está ligado ao anterior, como já está sendo feito o pedido final, também é possível estabelecer o valor da causa. Tudo isso com vistas ao recolhimento das custas processuais já nessa fase.

 

Aditamento e Emenda da Petição Inicial Sumarizada:

 

Como a petição inicial apresentada na tutela antecipada antecedente não está completa, ela deve ser aditada ou emendada tudo vai depender da decisão do magistrado. Vejamos:

+ Recebido o processo o juiz poderá:

– Deferir a tutela antecipada. Neste caso, o autor terá 15 dias para aditar a inicial, ou em prazo maior fixado pelo juiz.

– Indeferir a tutela antecipada. Neste caso, o autor terá 05 dias para emendar a inicial.

Diante disso, qual a diferença prática entre aditar e emendar a inicial?

Não há diferença prática, em ambos os casos o autor terá que completar a petição inicial, apresentada de maneira sumarizada, agora entregando petição completa de acordo com os requisito do CPC.

A nomenclatura utilizada foi opção do legislador. O mesmo aconteceu com o prazo, diferente para os casos de deferimento e indeferimento.

Importante frisar que caso o autor não proceda à emenda ou aditamento da inicial, o processo será extinto sem resolução de mérito, conforme art. 303, §2º e §6º do CPC.

 

Estabilização da Tutela Antecipada

 

Da decisão judicial que defere ou indefere a tutela provisória caberá recurso de Agravo de Instrumento. Acontece que em algumas situações a parte opta por não recorrer.

Se a parte resolve não recorrer (já que o recurso não é obrigatório), o CPC entende que há um conformismo com relação à decisão judicial. Desta forma, permitindo a chamada estabilização da tutela, caso já tenha sido deferida.

Ex: João pleiteou em sede de tutela antecipada antecedente a entrega de determinado medicamento pelo Estado. O juiz deferiu a tutela e o réu deixou transcorrer o prazo para recorrer sem manejar o recurso adequado.

Neste caso, a tutela estabiliza-se por força do art. 304 do CPC. E terá como consequência a extinção do processo, conforme o §1º do mesmo artigo.

Dizer que a tutela estabilizou-se significa que seu conteúdo não mais poderá ser alterado no mesmo processo.

Para que a tutela requerida em caráter antecedente não se estabilize, basta que o réu recorra. Esse recurso não precisa ter provimento favorável no tribunal.

Lembrando que apenas a decisão que defere a tutela requerida em caráter antecedente pode estabilizar-se. Assim, aquela requerida em caráter incidental ou a decisão que indefere não estabilizam-se.

 

Revisão da Tutela Antecipada Estabilizada

 

A parte poderá propor uma nova ação, chamada por parte da doutrina de Ação Revisional, visando a rever, reformar ou invalidar a tutela anteriormente deferida:

Art. 304 – (….)

§ 2º – Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.

§ 4º – Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.

Essa nova ação deverá ser acompanhada por cópias do processo.

O prazo para o manejo dessa ação revisional é de 02 anos (art. 304 §5º do CPC).

Existe corrente doutrinária que adota o entendimento de que não há prazo para a revisão dessa tutela estabilizada, tendo em vista, que trata-se de decisão de caráter provisório e realizado em cognição sumária.

Até que a jurisprudência amadureça nesse sentido, entendo que deve-se aplicar a disposição expressa do CPC.

 

– Coisa Julgada e Cabimento da Ação Rescisória

 

Alguns doutrinadores discutem se a tutela estabilizada faz coisa julgada. A discussão é no sentido de que, ultrapassado o prazo de 02 anos da ação revisional, seria possível cogitar a existência de coisa julgada e assim possibilitando o manejo da ação rescisória?

Existem 03 posicionamentos na doutrina:

1 – Não faz coisa julgada e, portanto, não cabe ação rescisória. Para os defensores dessa ideia, sempre caberá ação revisional em qualquer tempo, mesmo ultrapassados os 02 anos.

2 – Não faz coisa julgada e não cabe ação rescisória. Caberia apenas ação revisional no prazo de 02 anos. O enunciado 27 da ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento da Magistratura – órgão ligado ao STJ) traz esse entendimento.

3 – Faz coisa julgada após o prazo de 02 anos da ação revisional e, portanto, caberia ação rescisória.

Desses 03 posicionamento, o segundo possui fundamento em disposição expressa do CPC. Devendo a meu ver, ser observado até que a jurisprudência evolua em sentido oposto, já que estamos tratando de institutos novos no nosso ordenamento.

 

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