Apelação. Já discutimos no post sobre Princípios Recursais que as espécies de recursos estão previstas no art. 994 do Código de Processo Civil (CPC), sendo que o princípio da Taxatividade impede às partes a criação de outros.

Neste post trato especificamente
aceca da Apelação. Um dos recursos mais utilizados em nosso ordenamento.

Conceito

Na lição de Theodoro Júnior (2018, pág. 1065):

Apelação, portanto, é o recurso que se interpõe das sentenças dos juízes de primeiro grau de jurisdição para levar a causa ao reexame dos tribunais do segundo grau, visando a obter uma reforma total ou parcial da decisão impugnada, ou mesmo sua invalidação.

A apelação, conforme se nota, é o
recurso utilizado para combater a sentença, seja ela de mérito ou extintiva. Em
outras palavras, a reforma ou invalidação de uma sentença somente pode ser
obtida através desta espécie recursal.

Importante destacar que a
sentença é o pronunciamento judicial, por meio do qual o juiz, com fundamento
nos arts. 485 e 487 do CPC, põe fim à fase cognitiva do
procedimento comum, bem como extingue a execução, conforme determina o art.
203, §1º do CPC.

O destaque acima ganha
importância quando analisamos outros tipos de decisão dentro do processo que,
apesar de tratar sobre o mérito da demanda, não serão atacáveis por Apelação,
tendo em vista, não se revestirem da qualidade de sentença.

É o caso, por exemplo, do
julgamento antecipado parcial de mérito, previsto no art. 356 do CPC. Apesar de
ser uma decisão que julga parte do mérito da ação, não pode ser considerada
sentença, porque não põe fim ao processo de conhecimento. Não impugnável por
apelação e sim, através de Agravo de Instrumento.

Prazo

O prazo para interposição da
Apelação é de 15 dias.

No caso de Apelação interposta na
forma Adesiva, a contagem do prazo é diferente. Ela deve
ser interposta no prazo das contrarrazões, porém, ficará vinculada ao recurso
principal, da outra parte.

Clique aqui para saber um pouco mais sobre o chamado Recurso Adesivo.

Efeitos

A Apelação será recebida no
efeito devolutivo e suspensivo. O efeito devolutivo importa a devolução ao
Tribunal da análise da matéria impugnada no recurso. Já o efeito suspensivo
impede a eficácia da decisão impugnada.

Conforme já destaquei em outro post,
o recurso não impede a eficácia da decisão, conforme art. 995 do CPC, porém, a
Apelação constitui exceção a essa regra. Assim determina o art. 1.012 do CPC:

Art. 1.012 – A apelação terá efeito suspensivo.

Entretanto, o CPC elenca algumas
hipóteses em que este recurso NÃO terá efeito suspensivo.

Art. 1.012 (…)

§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:

I – homologa divisão ou demarcação de terras;

II – condena a pagar alimentos;

III – extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;

IV – julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;

V – confirma, concede ou revoga tutela provisória;

VI – decreta a interdição.

Há ainda a possibilidade de
reconhecimento do Efeito Regressivo à Apelação, conforme citei mais acima. Será
cabível este efeito nas situações em que houver a extinção sem resolução de mérito (art. 485) ou improcedência liminar do
pedido (art. 332, § 3º). Em ambos os casos, o prazo para que o juiz se retrate
é de 05 dias.

Noutro norte, o efeito expansivo também pode se manifestar nos casos em
que há capítulos interdependentes (expansivo objetivo) ou na hipótese de
litisconsórcio em que apenas um dos litigantes apresentou recurso (expansivo
subjetivo). Além do efeito translativo que também se opera no caso da Apelação.

Clique aqui e saiba mais sobre os efeitos dos recursos

Apelação em face de decisões interlocutórias?

Conforme tratamos mais acima, a
Apelação é o recurso adequado para quem pretende reforma ou invalidação de uma
SENTENÇA. Não seria cabível, num primeiro momento, para o questionamento de
decisões interlocutórias.

Pela regra disposta no CPC, o
recurso cabível em face de decisões interlocutórias é o Agravo de Instrumento.

Contudo, as hipóteses de cabimento
do Agravo de Instrumento são limitadas, previstas no art. 1.015 do CPC.

Assim, se o juiz profere alguma decisão interlocutória que não figure
entre aquelas em que é possível manejar o recurso de Agravo de Instrumento,
como ficaria a situação da parte prejudicada?

Neste caso é possível combater a
decisão interlocutória na Apelação (de maneira preliminar) ou nas contrarrazões.
Se for feito nas contrarrazões, o recorrente deve ser intimado para se
manifestar.

É possível alegar fato novo na Apelação?

Não é possível em regra, mas
existem hipóteses previstas em lei para tal medida. Vejamos o que dispõe o art.
1.014 do CPC:

Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.

Ressalte-se que, ocorrendo tal
situação, é necessário estabelecer o contraditório relativo ao fato novo
suscitado. Assim, a outra parte será intimada para manifestar-se.

Processamento

A Apelação deve ser interposta
junto ao órgão a quo, ou seja, ao
mesmo juiz que prolatou a sentença que se pretende atacar com o recurso. O
magistrado, neste caso, não possui competência para fazer análise do recurso.

A apelação conterá: os nomes e a
qualificação das partes; a exposição do fato e do direito; as razões do pedido de reforma ou de decretação de
nulidade; e o pedido de nova decisão.

Caso seja possível ao juiz
exercer o juízo de retratação, ele deve fazê-lo no prazo determinado pelo CPC.
É o que a doutrina chama de efeito
regressivo. Ressalto que a Apelação permite a retratação do juízo em
situações específicas e não como regra. Ex: apelação em face de sentença de
extinção sem resolução de mérito, conforme art. 485, §7º do CPC.

Se for cabível a retratação e o
juiz a exercer, o processo volta a ter o seu prosseguimento normal, e o recurso
estará prejudicado, ou seja, não seguirá. Não sendo cabível o juízo de
retratação ou, sendo possível, o juiz não o exercer, o magistrado deve
determinar a intimação da outra parte para apresentar suas contrarrazões de
recurso.

Logo após, encaminhará
diretamente ao órgão ad quem (ao
Tribunal).

Observe, portanto, que o juiz de
1º grau não procederá ao juízo de admissibilidade, como ocorria na vigência do
CPC de 73. Tal providência será realizada apenas no Tribunal.

Chegando ao Tribunal:

O recurso será distribuído no
Tribunal, de acordo com o seu regimento interno. Logo após os autos serão
imediatamente conclusos ao relator, que, em 30 (trinta) dias, depois de
elaborar o voto, devolverá à Secretaria, com o seu relatório.

Conforme determina o art. 932 do
CPC, ao relator imcube:

I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes;

II – apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal;

III – não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida;

IV – negar provimento a recurso que for contrário a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

V – depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a:

a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

VI – decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal;

VII – determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso;

VIII – exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal.

Parágrafo único. Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.

Assim, o relator tem o poder para
decidir monocraticamente (sem a necessidade de levar a questão à análise do
órgão colegiado) o recurso apenas nas hipóteses do art. 932, incisos III a
V. Não sendo caso de decisão monocrática, elaborará seu
voto para julgamento do recurso pelo órgão colegiado.

Em seguida, os autos serão
apresentados ao presidente, que designará dia para julgamento, com a
consequente publicação da pauta no órgão oficial.

Na data marcada, o órgão
colegiado, composto por 03 magistrados, se reunirá para julgamento.

O órgão pleno analisa
primeiramente as questões referentes à admissibilidade recursal, logo após, é
feita a análise do mérito.

Inicialmente será feita a
exposição da causa pelo relator, logo depois o presidente dará a palavra,
sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, nos casos de sua intervenção, ao
membro do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos
para cada um, a fim de sustentarem suas razões.

Este é o momento para a chamada
sustentação oral. Oportunidade para as partes manifestarem-se oralmente
diretamente ao órgão colegiado, na defesa de seus interesses. Ela pode ser realizada
virtualmente (por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico).
Inovação interessante do CPC 2015.

Proferidos os votos, o presidente
anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o
relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

Técnica do julgamento estendido

Quando o resultado do julgamento
não for UNÂNIME (ou seja, nem todos os magistrados votaram de maneira
idêntica), entrará em cena a chamada técnica do julgamento estendido.

Tal técnica permite estender o
julgamento, possibilitando que outros magistrados sejam chamados a compor o
debate e proferir os seus votos na análise da questão.

O julgamento estendido tem lugar,
portanto, na hipótese em que há uma dúvida levantada por algum(ns) dos
julgadores e, por isso, o julgamento inicialmente realizado não foi unânime.

Antes da entrada em vigor do CPC
atual, quando o resultado do julgamento não era unânime havia a possibilidade
de interposição do recurso chamado Embargos Infringentes. A finalidade deste recurso
era possibilitar que outros magistrados fossem chamados à análise da questão.

Na atualidade, não é necessária
qualquer providência das partes. A técnica do julgamento estendido será
aplicada sempre que a decisão (acórdão) não for unânime.

Ex: Na análise do recurso o
relator votou pela procedência, enquanto os demais pela improcedência (placar
da votação: 2 x 1). Nesta situação, haveria a aplicação do julgamento
estendido.

Na aplicação dessa técnica, o
julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de
outros julgadores, que serão convocados nos termos previamente definidos no
regimento interno, em número suficiente para garantir a possibilidade de
inversão do resultado inicial, assegurado às partes e a eventuais terceiros o direito
de sustentar oralmente suas razões perante os novos julgadores, conforme art.
942 do CPC.

Os julgadores que já tiverem
votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento.

Observações importantes:

– As questões preliminares suscitadas
antes do julgamento serão decididas antes do mérito.

– O relator ou outro juiz que não
se considerar habilitado a proferir imediatamente seu voto poderá solicitar
vista pelo prazo máximo de 10 (dez) dias, após o qual o recurso será reincluído
em pauta para julgamento na sessão seguinte à data da devolução, conforme art.
940 do CPC.

– Havendo recurso de agravo de
instrumento pendente, ele será julgado antes da apelação interposta no mesmo
processo, conforme art. 946 do CPC.

Na Apelação em face de sentença que não analisa mérito, o Tribunal
julgará a causa?

Regra geral, como a sentença não
discutiu o mérito da demanda, o Tribunal também não o fará. O Julgamento do
recurso irá se restringir à análise das questões processuais que levaram à
extinção do processo e que estão sendo debatidas no recurso.

Ex: O juiz de 1º grau extingue o
processo, sob o fundamento de inépcia da petição inicial. O autor apresenta
recurso de Apelação. Caso o Tribunal entenda que a sentença deve ser reformada.
Ele devolverá o processo ao juiz para que dê o prosseguimento normal.

Entretanto, existem hipóteses em
que a demanda chega ao Tribunal em condições de ter o seu mérito apreciado.
Esta situação é denominada Causa Madura.

Na hipótese de aplicação da
Teoria da Causa Madura, o Tribunal procede à invalidação da sentença e adentra
no mérito da demanda, decidindo o processo. O art. 1.013, §§ 3º e 4º do CPC,
assim determinam:

Art. 1.013 (…)

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I – reformar sentença fundada no art. 485 ;

II – decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III – constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV – decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

§ 4º Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.

Nestes casos, o Tribunal substitui a atuação do magistrado de primeiro grau na análise do mérito da demanda.

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Tutela Provisória e o novo CPC

No estudo do processo fica evidente o quanto a demora no prestação jurisdicional ocasiona prejuízos às partes que, muitas vezes, não conseguem enxergar justiça na decisão final, mesmo lhe sendo favorável, devido a essa insuportável e causticante demora.

Importante dizer que as partes, quando buscam o Judiciário, o fazem movidos pelo interesse na resolução de alguma demanda que não foram capazes de resolver amigavelmente (ou administrativamente).

Quem busca o Judiciário, busca com a finalidade de obtenção de uma tutela, uma proteção a um direito que entende lhe pertencer.

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O que caracteriza a atividade jurisdicional é a tutela ao direito daquele que, no conflito, se acha na situação de vantagem garantida pela ordem jurídica. Tutelar os direitos, portanto, é a função da Justiça, e o processo é o instrumento por meio do qual se alcança a efetividade dessa tutela.

Visando a possibilitar um atalho na tutela almejada frente ao estado-juiz (pedido formulado no processo judicial), as tutelas provisórias se consolidaram no nosso ordenamento jurídico como importante ferramenta.

Através delas o autor consegue, por exemplo, logo no início da demanda, a entrega da coisa desejada, ao invés de esperar anos e anos até o provimento final. As tutelas provisórias dão, portanto, maior efetividade ao processo.

O CPC (Código de Processo Civil) de maneira muito inteligente, apesar da grande discussão existente acerca de alguns pontos, sistematizou as regras das tutelas provisórias. Classificou-as em: Tutelas de Urgência e Tutelas de Evidência.

A tutela de urgência ainda subdivide-se em: Tutela antecipada e Tutela Cautelar

 

Tutela Provisória de Urgência

 

+ Tutela antecipada

 

Tutela antecipada nada mais é do que uma hipótese de antecipação à parte da própria proteção jurídica (a própria tutela jurisdicional).

Ex: Joaquim ingressa com uma ação em face da Empresa XYZ, alegando que teve seu nome indevidamente inscrito em cadastro de inadimplentes (SPC/SERASA), requerendo, que seu nome seja retirado do referido cadastro. Nesse caso, o autor solicita ao juiz que já defira no início do processo a retirada do seu nome do cadastro de inadimplentes, tendo em vista a documentação que acostou aos autos que comprovam que está adimplente com a empresa XYZ e ainda porque há urgência nessa liberação.

No exemplo, a parte está pleiteando uma antecipação da tutela que foi requerida no pedido principal, qual seja, a retirada do seu nome do cadastro de devedores.

O que se antecipa para a parte é a própria tutela. Não se deve confundir tutela antecipada com decisão antecipada. Antecipar a tutela é dar o próprio bem da vida e não a prestação jurisdicional.

O traço marcante da tutela antecipada é a satisfatividade.

Deve haver para a concessão da tutela antecipada uma correspondência, ainda que parcial, entre o que se obtém com a tutela antecipada e o que se requer ao final.

Clique aqui e veja artigo específico acerca da Tutela Antecipada.

 

+ Tutela Cautelar

 

Em alguns aspectos é parecida com a tutela antecipada, pois também é provisória (pode oportunamente ser revista) e ela também é de urgência (porque ela também objetiva proteger a ameaça a um direito).

A diferença é que, enquanto a tutela antecipada é satisfativa, a cautelar é conservativa.

Funciona assim: Na tutela antecipada eu quero o bem, na cautelar eu quero a garantia que terei o bem ao final.

Ex: devedor que está dilapidando todo o patrimônio. Medida cautelar de arresto. No arresto o juiz tira um bem do devedor e reserva – não o dá para o credor. Caso ao final, o credor vença, vai ter um bem para fazer frente ao crédito.

 

Tutela Provisória de Evidência

 

Apesar de ser provisória e também constituir em medida para dar maior efetividade ao processo, a tutela de evidência não se baseia na urgência (periculum in mora).

Essa é a chamada tutela do direito provável. Nela, é tão evidente a probabilidade do direito do autor, que a lei garante, já no início do processo, que a coisa lhe seja entregue, ainda que o autor não precise.

Obs: a demora do processo, via de regra, beneficia o réu. Em uma situação em que se discute a propriedade de um bem, por exemplo, enquanto o processo é discutido o réu é que está usando o bem. Assim, a ideia da tutela de evidência é reverter esse parâmetro no início do processo, com a entrega da coisa ao autor.

No CPC de 73 (revogado), não existia referência explícita à tutela de evidência, ao menos não com esse nome. Mas existiam ações em que se verificava a aplicação da tutela de evidência.

O art. 311 enumera as hipóteses de cabimento da tutela de evidência (trata-se de um rol taxativo):

Art. 311.  A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Verifica-se, portanto, que a tutela de evidência visa reprimir conduta indevida do réu, ou funda-se em um grau de probabilidade muito mais elevado que a tutela de urgência.

É interessante destacar que mesmo a tutela de evidência poderá ser deferida sem a oitiva da parte contrária nas hipóteses dos incisos II e III do art. 311 do CPC.

As hipóteses destacadas não são cumulativas, basta a presença de uma para o deferimento da tutela de evidência.

 

Características Comuns às Tutelas Provisórias no CPC

 

– Sumariedade da cognição

 

É possível afirmar que cognição significa a ciência do juiz com relação ao caso que lhe é apresentado; em outras palavras o conhecimento, a análise do caso realizada pelo magistrado.

A sumariedade da cognição diz respeito à sua profundidade. Nela a análise do juiz é superficial, pois não há plena certeza da existência do direito.

A tutela definitiva (que é concedida ou não na sentença) é fruto da cognição exauriente, pois o juiz apenas a pronunciará quando houver firmado o seu convencimento motivado.

A tutela provisória é fruto da cognição sumária, pois o juiz decide com base na probabilidade do direito.

 

Obs: Segundo Gajardoni, quando o juiz analisa com base na cognição exauriente (profunda): Ganha-se em segurança (a possibilidade de o juiz errar é menor), mas perde-se em celeridade.

De outro lado, quando o juiz analisa com base na cognição sumária: Perde-se em segurança (a possibilidade de o juiz errar é maior), mas ganha-se em celeridade.

 

– Urgência

 

Aplica-se às tutelas de urgência.

É o chamado periculum in mora (perigo da demora). Tanto a tutela antecipada quanto a cautelar possuem essa característica, fundada no art. 300 do CPC.

Na tutela antecipada há urgência pois a própria coisa, objeto da demanda, está em perigo. Já na tutela cautelar há urgência quando determinada situação ameaça o risco do resultado útil do processo.

Ex: Qual o resultado útil de um processo de divórcio, se no seu decorrer o marido matar a mulher, devido às constantes e violentas brigas do casal? Neste caso, seria possível pleitear-se uma tutela cautelar de separação de corpos, visando trazer a segurança necessária ao casal.

 

– Provisoriedade (Precariedade ou reversibilidade)

 

O próprio nome já é bastante sugestivo: “Tutela Provisória”. Provisória porque pode ser a qualquer momento revisada, tendo em vista que sua análise se deu em cognição sumária.

Existe a possibilidade de concessão da tutela provisória, mesmo sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera pars).

O art. 296 do CPC é bem claro nesse sentido:

Art. 296 – A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada

Essas decisões, em sede de tutela provisória, perduram até que venha uma decisão no processo revendo-as.

Obs: Se a medida for irreversível ela não deverá ser deferida. Algumas doutrinas chamam essa característica de periculum in mora inverso ou periculum in mora sob a ótica do réu. A jurisprudência cada vez mais atenua esse princípio, tendo em vista, a existência de impossibilidade de sua aplicação em determinados casos concretos.

Ex: Paciente que precisa de medicamento fundamental à manutenção da vida. Entra com ação contra o Estado solicitando tal medicamento com urgência e pleiteia a tutela antecipada. Apesar de haver uma clara irreversibilidade da decisão (no plano fático), o juiz, estando presentes os requisitos autorizadores, provavelmente a concederá.

 

– Revogabilidade ou Mutabilidade

 

Conforme dito no item anterior, a tutela provisória poderá ser revisada a qualquer momento, ou seja, poderá ser revogada ou modificada a qualquer momento.

Essa é a inteligência do art. 296 do CPC que assim determina: A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Como a tutela de evidência funda-se apenas no chamado fummus boni iuris a possibilidade de sua reversão é menor.

 

– Inexistência de coisa julgada material

 

A tutela provisória não faz coisa julgada, pois, entre outros aspectos, a sua concessão se dá por meio de cognição sumária, ou seja, sem um aprofundamento maior nas questões discutidas na demanda.

Destaque-se que a tutela provisória poderá ser deferida em caráter liminar, inaudita altera pars (sem oitiva prévia da parte contrária), o que por si só já afasta a possibilidade da coisa julgada, vez que ainda não foi concedida a ampla defesa e o contraditório.

Como a cognição é sumária o sistema faz uma troca de valores. Quando a cognição é exauriente o sistema sela – haverá coisa julgada.

Como nas tutelas provisórias temos a cognição sumária, não há uma análise aprofundada, consequentemente, no novo CPC, assim como já era no de 73, não haverá coisa julgada no tocante às tutelas provisórias.

Segundo a doutrina, as únicas exceções são a prescrição e decadência – por economia processual.

 

– Fungibilidade

 

Se a parte pedir tutela cautelar (conservativo) e o juiz entender que é caso de antecipada (satisfativa), o juiz dará uma pela outra, com fundamento no art. 305, parágrafo único do CPC.

O contrário também é reconhecido pela doutrina, apesar de o novo CPC não falar explicitamente.

 

– Responsabilidade objetiva por dano processual

 

Aplica-se tanto à tutela cautelar quanto à antecipada. Aquele que tem para si concedida a tutela provisória de urgência cautelar ou antecipada responde objetivamente por eventuais prejuízos causados à outra parte, caso perca a ação.

O art. 302 assim estabelece:

Art. 302.  Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I – a sentença lhe for desfavorável;

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único.  A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Tal penalização visa a reprimir a utilização da tutela provisória de maneira irresponsável.

Apesar de o CPC não referir-se à tutela de evidência no tocante à essa responsabilização, boa parte da doutrina entende que a ela também se aplica.

 

– Retirada do efeito suspensivo automático da Apelação

 

A apelação é dotada de duplo efeito (suspensivo e devolutivo). Pelo efeito suspensivo, a decisão fica com efeito suspenso até que o tribunal confirme.

Se a decisão proferida no processo em que houve a concessão da tutela provisória for atacada por apelação, essa apelação não terá o efeito suspensivo automático. A sentença já estará valendo desde logo, conforme preceitua o art. 1.012, §1º, V do CPC.

 

– Caução

 

Aplica-se às tutelas de urgência.

O juiz pode condicionar, com base no art. 300 §1º do CPC, o deferimento da tutela provisória à prestação de caução (garantia) idônea. É uma forma de garantir, no caso de revogação da tutela, eventuais prejuízos experimentados pela parte contrária.

A caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

 

– Caráter Incidental e Antecedente

 

A tutela provisória pode ser requerida antes do pedido principal completo com todos os seus argumentos (caráter antecedente) e em conjunto com a petição inicial completa ou durante  o curso da ação (caráter incidental).

A tutela provisória requerida em caráter antecedente não se aplica à tutela de evidência, vez que seu traço característico é a urgência, o que não se vislumbra nesse tipo de tutela.

Leia também: Tutela Antecipada e o novo CPC, onde trato especificamente sobre essa tutela requerida em caráter incidental e antecedente.

 

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Defesas do Executado e o novo CPC

Em um processo judicial, via de regra, teremos sempre a figura de quem busca a satisfação de um direito e do outro lado, aquele busca se desonerar dessa obrigação. Afinal, o processo apenas se instaurou porque houve uma pretensão resistida. (ou em alguns casos previstos no CPC há uma obrigatoriedade de se buscar o Judiciários para alcançar determinado bem da vida, como ocorre nos procedimentos de jurisdição voluntária).

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Nessa ideia, e tendo com fundamento as premissas estabelecidas pela Constituição Federal de 88 – CF/88, não há como se conceber um processo sem a presença do princípio do contraditório.

No processo de execução não é diferente. O contraditório deve ser observado e garantido aos litigantes.

Alguém poderia questionar: O processo de execução se baseia em título extrajudicial que reflete uma obrigação certa, líquida e exigível, e ainda assim teremos contraditório?

A resposta é POSITIVA. Ainda que o título espelhe essa certeza da obrigação ali descrita, o contraditório é necessário para assegurar ao devedor a possibilidade de se defender de eventual execução injusta, por exemplo, baseada em título falso.

Os embargos à execução constituem o meio de defesa típica do executado no Processo de Execução.

 

Embargos à Execução

 

Os embargos à execução estão previstos nos arts. 914 a 920 do CPC e possuem natureza jurídica de ação autônoma. Diferentemente da “Impugnação” que é o meio de defesa previsto no cumprimento de sentença e são, em verdade, um incidente processual.

Possui natureza de ação autônoma, sendo assim o contraditório é amplo, sendo possível a produção de todos os meios de prova em direito admitidas.

Consoante o art. 914, §1º do CPC, os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

 

Competência e Prazo

 

Como os embargos são distribuídos por dependência, o juízo competente é o da execução. Trata-se de competência funcional absoluta. (Gonçalves, 2017).

O prazo para oposição dos embargos à execução é de 15 (quinze) dias contados na forma do art. 231 do CPC. Assim, feita a citação, por exemplo, por carta (CORREIOS), o prazo passa a correr a partir da juntada aos autos do aviso de recebimento.

Importante destacar o que prevê o §2º do art. 914 do CPC:

Art. 914 (…)

§ 2º Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens efetuadas no juízo deprecado.

O dispositivo acima destacado aplica-se à hipótese de penhora feita por carta precatória. Neste caso, como o processo de execução corre no juízo deprecante este será competente para apreciar os embargos. Não obstante, os embargos podem ser oferecidos tanto no juízo deprecante quanto no deprecado.

No caso de apresentação ao juízo deprecado, os embargos serão encaminhados ao juízo deprecante, salvo se a matéria levantada na defesa se referir unicamente a vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens efetuados no juízo deprecado.

Neste caso, o prazo para os embargos serão contados:

– Da juntada na carta, da certificação da citação, quando versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens;

– Da juntada, nos autos de origem, do comunicado de que trata o §4º do art. 914 ou, não havendo este, da juntada da carta devidamente cumprida, quando versarem sobre questões diversas da prevista item anterior.

 

Obs: Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo comprovante da citação, salvo no caso de cônjuges ou de companheiros, quando será contado a partir da juntada do último.

Litisconsortes que tiverem procuradores diferentes e de escritórios distintos não terão prazo contado em dobro, conforme determina o art. 229 do CPC, pois trata-se de procedimento com natureza de ação autônoma.

 

Mora Legal

 

Também conhecido como “favor legal”, trata-se de hipótese de parcelamento do débito que está previsto no art. 916 do CPC.

O devedor, caso não tenha condições de pagar todo o débito, poderá (reconhecendo o crédito do exequente), no prazo para oposição dos embargos (15 dias), depositar 30% do valor total cobrado acrescido de custas e de honorários de advogado.

Podendo, então, requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês.

Após o requerimento, o juiz intimará o Exequente para se manifestar acerca dos requisitos que autorizam o parcelamento, ou seja, o exequente não será intimado para dizer se concorda com o parcelamento, mas apenas se os pressupostos formais estão presentes.

Após manifestação do exequente, o juiz decidirá em 05 (cinco) dias.

Enquanto não apreciado o pedido, o executado deverá efetivar o depósito das parcelas propostas normalmente à medida que forem vencendo, tendo o exequente a possibilidade de levantá-las.

Deferido o pedido, o exequente levantará o valor depositado e os atos executivos serão suspensos. Indeferido o pedido, a execução seguirá normalmente, e o valor depositado será convertido em penhora.

O não pagamento de qualquer das prestações acarretará cumulativamente:

I – o vencimento das prestações subsequentes e o prosseguimento do processo, com o imediato reinício dos atos executivos;

II – a imposição ao executado de multa de dez por cento sobre o valor das prestações não pagas.

Importante destacar que optando pelo parcelamento (moratória legal), o exequente estará renunciando ao direito de opor embargos à execução.

 

Garantia do Juízo

 

O novo CPC prevê que NÃO HÁ NECESSIDADE de garantia do juízo para apresentação dos embargos. Assim, poderá o executado (devedor) apresentar sua matéria de defesa, independentemente de garantia do juízo, como a penhora ou depósito de bens.

A necessidade de garantia do juízo, em outros tempos disposta na legislação processual, justificou a criação pela doutrina da chamada “exceção de pré-executividade”.

 

Procedimento dos Embargos à Execução

 

Os embargos à execução serão apresentados por petição que deverá observar os arts. 319 e 320 do CPC. As matérias alegáveis em sede de defesa nos embargos são amplas.

Diferentemente da Impugnação ao cumprimento de sentença que possui rol bastante limitado das matérias alegáveis.

Nesta fase da execução, o executado será o autor dos embargos (embargante) e o exequente réu (embargado).

O art. 917 apresenta um rol de matérias alegáveis pelo embargante:

 

Art. 917.  Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:

I – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

II – penhora incorreta ou avaliação errônea;

III – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV – retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa;

V – incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução;

VI – qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento

 

O último inciso do artigo acima apresentado denota que o rol de matérias alegáveis no art. 917 do CPC é meramente exemplificativo, vez que é possível utilizar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

Recebendo a petição dos embargos o juiz os rejeitará liminarmente:

– Quando intempestivos

– Nos casos de indeferimento da petição inicial e de improcedência liminar do pedido

– Manifestamente protelatórios

Este último caso é considerado conduta atentatória à dignidade da justiça. Assim, verificada tal conduta o juiz fixará multa em montante não superior a 20% do valor atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material (art. 774, parágrafo único do CPC).

Tal medida difere daquela prevista no processo de conhecimento. No referido processo, a multa aplicada em virtude de ato atentatório à dignidade da justiça é revertida em favor de fundo criado pelo Estado, conforme determina o art. 97 do CPC. Já na execução, conforme aludido, a multa é revertida à parte.

 

O art. 920 do CPC prevê que, recebidos os embargos:

– O exequente será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias;

– A seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido ou designará audiência;

– Encerrada a instrução, o juiz proferirá sentença

 

Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

 

Assim, a execução segue normalmente durante a apreciação dos embargos.

Essa regra comporta exceção. Haverá situações em que o juiz poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos, a pedido do embargante. Essas hipóteses estão elencadas no art. 919 §1º do CPC:

Art. 919 (…) §1º – O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Em suma, a segurança do juízo não é necessária para a oposição de embargos.

Porém, para pleitear o efeito suspensivo tal providência é necessária. Além disso, o CPC não permite que o juiz o defiro de ofício, são necessários o requerimento do embargante e ainda estarem presentes os mesmos requisitos para a concessão da tutela provisória.

O pedido pode ser formulado na peça inicial ou em qualquer outro momento durante o processamento dos embargos.

Cessadas as circunstâncias que motivaram a concessão do efeito suspensivo, a parte poderá requerer sua revogação ou modificação a qualquer tempo.

A concessão do efeito suspensivo poderá recair apenas a parte do objeto da execução, caso em que a execução prosseguirá normalmente no tocante ao restante.

Havendo litisconsórcio, o efeito suspensivo concedido a um deles não aproveita aos demais, quando o fundamento utilizado disser respeito exclusivamente ao embargante. Se tratando de causa que afeta a todos, a suspensão a todos beneficiará.

Ademais, consoante dispõe o art. 919, §5º do CPC, a concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens.

A decisão que concede ou nega efeito suspensivo aos embargos é interlocutória e desafia recurso de Agravo de Instrumento, conforme preceitua o art. 1.015, parágrafo único do CPC.

 

Recebidos os embargos pelo magistrado, as providências serão as seguintes:

– O exequente será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias;

O embargado será apenas intimado, pois é ele o autor da execução, não havendo necessidade, portanto, de citação.

Obs. Importante: O art. 229 aplica-se no processamento dos embargos, ou seja, se houver mais de um embargado com procuradores diferente e de escritórios distintos, o prazo será contado em dobro. Apenas o prazo para oposição dos embargos que não se conta em dobro.

Não cabe reconvenção porque nos embargos o executado está limitado a defender-se da execução e a reconvenção extrapola os limites de mera defesa. Pela mesma razão, não cabem as formas de intervenção de terceiros previstas na Parte Geral do CPC, exceto a assistência, já que é possível que terceiro tenha interesse jurídico no resultado. (Gonçalves, 2017, p. 1086)

A falta de impugnação acarretará revelia, porém seus efeitos serão aplicados apenas naquilo que não contrariar o título executivo, afinal, ele goza de certeza e liquidez.

 

– A seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido ou designará audiência;

 

– Encerrada a instrução, o juiz proferirá sentença.

Contra a sentença caberá recurso de apelação, porém não terá efeito suspensivo quando extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos, conforme determina o art. 1.012, §1º, III do CPC.

Nesses casos a execução seguirá normalmente.

 

Abaixo, fluxograma do procedimento dos embargos à execução, traçado por Theodoro Júnior (2016).

Fonte: Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. III. 47. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 880

 

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Testamentos e codicilos são importantes instrumentos colocados à disposição daqueles que pretendem destinar, segundo a sua vontade, os seus bens para depois da morte.

Após a morte, os bens deixados pelo falecido não podem permanecer acéfalos, ou seja, não podem simplesmente quedarem em abandono. É necessário que alguém suceda o de cujus na administração e propriedade desses bens. Daí a expressão que deu nome a um dos mais importantes ramos do direito civil, o direito das sucessões.

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O objetivo do presente artigo é apresentar o procedimento especial de jurisdição voluntária no tocante aos testamentos e codicilos, porém, será necessário, antes evidenciar os principais conceitos que envolvem a matéria.

 

Sucessão hereditária x Sucessão testamentária

 

A sucessão pode se dar por duas formas: sucessão hereditária e sucessão testamentária.

Na sucessão hereditária, prevista nos art. 1.829 a 1.856 do Código Civil, a transmissão dos bens deixados pelo falecido é determinada pela vontade da lei. Assim, a chamada ordem de vocação hereditária, estabelecida pela legislação civil, determinará os requisitos para enquadrar-se na qualidade de herdeiro e ainda, o percentual que caberá a cada um.

Por outro lado, na sucessão testamentária, a transmissão dos bens se dará segundo a vontade do falecido, que determinará em ato jurídico solene a destinação dos seus bens para depois da morte.

A lei garante aos chamados herdeiros necessários uma reserva entre os bens do falecido, ou seja, não é possível dispor dos bens de forma livre e irrestrita. A lei reserva 50% de todos os bens da pessoa aos seus herdeiros necessários, na forma estabelecida na legislação civil.

 

O que é Testamento?

 

Para Pablo Stolze et. al. (2017), o testamento é um negócio jurídico pelo qual alguém, unilateralmente, declara a sua vontade, segundo pressupostos de existência, validade e eficácia, com o propósito de dispor, no todo ou em parte, dos seus bens, bem como de determinar diligências de caráter não patrimonial para depois da sua morte.

Nesta senda, quem pretende estabelecer como deseja que seus bens sejam distribuídos após a sua morte, deverá, necessariamente, firmar um testamento. Do contrário, segue-se a ordem de vocação hereditária, conforme acima citado.

O Código Civil estabelece duas espécies de testamentos: Testamentos ordinários e especiais.

 

Testamentos ordinários x Testamentos Especiais

 

Os testamentos ordinários sãos os mais comuns e estão elencados no art. 1.862, são eles: testamento público, cerrado e particular.

Já os testamentos especiais estão elencados no art. 1.886 do Código Civil, são eles: testamento marítimo, aeronáutico e militar.

Cada um desses tipos de testamentos possuem uma solenidade específica determinada em lei para que tenha plena validade.

 

Testamentos Ordinários

 

Testamento Público

O testamento público está regulado nos arts. 1.864 a 1.867 do Código Civil.

Segundo determina a referida legislação, para ter validade, o testamento público deve ser lavrado por tabelião ou por seu substituto legal em livro de notas.

O testador (que é a pessoa que pretende destinar os seus bens para depois da morte) comparece ao cartório e apresenta ao tabelião as declarações que pretende constar em seu testamento.

O tabelião lavra o instrumento (escrito manualmente ou mecanicamente), o lê em voz alta ao testador e a duas testemunhas. O próprio testador também pode ler o seu testamento, após lavrado, nesse caso, deverá fazê-lo na presença de duas testemunhas e do oficial do cartório.

Após a leitura, o testamento será assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião. Se o testador não souber ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.

Há duas observações a serem feitas com relação ao testador:

1 – Caso o testador seja inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.

2 – Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento

 

Testamento Cerrado

O testamento cerrado também é conhecido, entre outros nomes, por testamento místico ou testamento secreto. Recebe esses nomes porque é escrito pelo próprio testador e permanece em segredo até a sua apresentação e abertura em juízo.

A solenidade determinada em lei para sua validade é bem diferente daquela estabelecida para o testamento público.

Enquanto o público deve ser lido pelo tabelião ou pelo testador na presença de duas testemunhas, o cerrado é a única espécie de testamento que não é lido em voz alta. Além disso, o testamento público fica arquivado no cartório, enquanto o cerrado fica na posse do testador ou de quem ele tenha designado para essa função; entre outras diferenças.

Segundo os arts. 1.868 a 1.875 do Código Civil, o testador escreverá seu testamento (manualmente ou mecanicamente; em língua nacional ou estrangeira), ou determinará que outra pessoa o escreva a seu rogo e, logo após, o levará ao cartório para aprovação.

No cartório, o tabelião receberá o testamento cerrado na presença de duas testemunhas. O testador deverá declarar que aquele é o seu testamento e o seu desejo pela aprovação.

O tabelião, então, lavrará termo de aprovação na presença de duas testemunhas e depois fará sua leitura (do termo de aprovação) na presença do testador e de duas testemunhas.

Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.

Observem que não há exigência de leitura em voz alta do testamento e não haverá cópia arquivada no cartório. Assim, teoricamente, apenas o próprio testador conhecerá as disposições ali contidas.

O art. 1.873 do Código Civil autoriza a confecção de testamento cerrado por surdo-mudo, desde que os requisitos dispostos na legislação sejam observados. Quanto ao cego, repise-se, apenas o testamento público é permitido.

O art. 1.872 traz importante anotação: Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.

 

Testamento Particular

O testamento particular é, sem dúvidas, o mais simples entre os ordinários. É escrito (de próprio punho ou por processo mecânico; em língua nacional ou estrangeira, desde que as testemunhas compreendam o seu conteúdo) e lido pelo próprio testador na presença de três testemunhas, que deverão assiná-lo ao final em conjunto com o testador.

Observem que o testamento particular não é levado ao cartório para validação ou registro. Os procedimentos necessários à sua validação serão realizados em juízo.

Este testamento também é chamado de hológrafo.

 

Procedimento Especial de Jurisdição Voluntária

Conforme bem elucida Theodoro Júnior (2016): O procedimento de jurisdição voluntária a respeito da matéria é muito singelo e destina-se a conhecer a declaração de última vontade do morto, verificar a regularidade formal do testamento e ordenar seu cumprimento.

Na prática o procedimento é utilizado para validação com o “cumpra-se” determinado pela autoridade judicial.

É importante lembrar que nesse procedimento, o juiz não adentra em questões de maior profundidade, que serão discutidas pelas vias ordinárias.

Os arts. 735 a 737 do Código de Processo Civil (CPC) dão conta de todo o procedimento para apresentação do testamento em juízo. Conforme ensina Theodoro Júnior (2016), a competência será do juízo do lugar onde se achar o apresentador do documento.

 

– Procedimento

 

Testamento Público

O procedimento judicial visando o cumprimento do testamento público tem início com a sua apresentação ao juízo, que deverá verificar se existem vícios que o torne suspeito de nulidade ou falsidade.

Logo após ouvirá o Ministério Público. Não havendo dúvidas a serem esclarecidas mandará cumprir o testamento.

 

Testamento Cerrado

O procedimento do testamento tem início com o pedido de abertura feito pelo interessado.

O juiz deverá verificar a existência, assim como no testamento público, de vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade. Não existindo vícios, o juiz determinará que seja aberto o testamento e mandará que o escrivão o leia em presença do apresentante.

Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como ele obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota, conforme art. 735 §1º do CPC.

Depois de ouvido o Ministério Público, não havendo dúvidas a serem esclarecidas, o juiz mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento. (art. 735 §2º CPC)

 

– Testamento Particular

O procedimento do testamento particular possui algumas peculiaridades, uma vez que não foi confeccionado, nem mesmo confirmado por tabelião em cartório, como os testamentos público e cerrado, respectivamente.

No caso do particular a tarefa do juiz é um pouco mais complexa. O procedimento tem início com a petição do herdeiro ou de algum interessado, conforme art. 737 do CPC.

Após o pedido para publicação do testamento, o juiz mandará intimar os herdeiros que não tiverem requerido a publicação do testamento e marcará audiência para inquirição das testemunhas testamentárias, ou seja, aquelas testemunhas que assinaram o documento junto com o testador.

A finalidade dessa audiência é confirmar junto às testemunhas a veracidade das disposições contidas no documento. Evitando-se possíveis fraudes e conluios com o intuito de alterar as disposições de última vontade do testador.

As testemunhas deverão confirmar: (Theodoro Júnior, 2016)

– que as assinaturas do testamento são autênticas

– que ouviram a leitura do testamento em voz alta

– que o testador era capaz quando testou

– que o escrito é realmente o testamento que testemunharam

Após a confirmação das testemunhas, o Ministério Público será ouvido, e então o juiz confirmará o testamento.

Obs:

– Se faltarem testemunhas, por morte ou ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade (art. 1.878, parágrafo único do Código Civil).

– Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz. (art. 1.879 do Código Civil)

Com estas disposições o Código tenta dar a máxima efetividade possível às disposições de última vontade do testador.

 

Testamentos Especiais

Os testamentos especiais podem ser aeronáuticos, marítimos e militares.

 

Testamento Marítimo:

Segundo o art. 1.888 do Código Civil, quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado.

O registro desse testamento será feito no diário de bordo.

 

Testamento Aeronáutico:

Segundo o art. 1.889 do Código Civil, quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, pode testar perante pessoa designada pelo comandante, observado, no que couber, as disposições referentes ao testamento marítimo.

Em ambos os testamentos, se o testador não morrer na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer, na forma ordinária, outro testamento, caducará o testamento.

Também não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.

 

Testamento Militar:

O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja com as comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas, conforme determina o art. 1.893 do Código Civil.

O testamento militar caducará, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

O testamento militar pode ser feito até mesmo oralmente, desde que obedecidos os requisitos estabelecidos no art. 1.896 do Código Civil. Essa forma de testamento é chamado de testamento nuncupativo ou in extremis.

Os arts. 1.893 a 1.896 do Código Civil regulam as demais questões que envolvem o testamento militar.

 

Codicilos

 

Conceitualmente, o codicilo é um negócio jurídico unilateral de última vontade, pelo qual o autor da herança pode dispor sobre o seu enterro e valores de pequena monta. (Stolze, 2017)

Os valores dos bens devem, portanto, serem levados em consideração na confecção do codicilo. É possível, por exemplo, o testador deixar, através do codicilo, uma coleção de latinhas de pequeno valor, alguma peça de estimação, entre outros.

Segundo o art. 1.881 do Código Civil, é possível também fazer disposições acerca do enterro. Ex: O testador define acerca do ritual do enterro, se opta pela cremação etc.

O codicilo não possui uma forma solene específica determinada em lei. A forma é livre, contando que conste do documento data e assinatura do autor.

É possível que o falecido tenha deixado testamento e codicilo, pois não há incompatibilidade entre os dois instrumentos.

 

Procedimento Judicial

O procedimento judicial aplicável aos testamentos aeronáutico, marítimo e militar, bem como aos codicilos é aquele previsto no art. 737 e §§ 1º e 2º do CPC. Aos testamentos especiais e codicilos devem ser aplicadas as mesmas normas referentes à publicação do testamento particular, conforme determina o art. 737, §3º do CPC.

 

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Coisas Vagas

 

“Achado não é roubado”

 

Tenho certeza que você em algum momento da vida já deve ter ouvido essa frase. Se você a entendia como verdade absoluta, chegou a hora de desmistificar esse entendimento, ou pelo menos adequá-lo ao que estabelece o ordenamento jurídico. Afinal, achado não é roubado, mas deve ser devolvido a seu dono.

Vamos entender um pouco melhor a questão.

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Descoberta (coisas vagas)

 

O código civil chama de descoberta o fato de uma pessoa encontrar um objeto que pertença a outra. O Código de Processo Civil (CPC), por sua vez, denomina de coisas vagas esses bens encontrados.

Ambas as legislações determinam que existe o dever legal do descobridor (aquele que achou bem pertencente a outra pessoa) devolver o bem ao seu legítimo dono. O art. 1.233 do Código Civil assim estabelece:

Art. 1.233. Quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor.

Ocorre que, na maioria das vezes, aquele que encontra o objeto perdido não sabe a quem devolver. Isso poderia frustrar o mandamento contido no art. 1.233 do Código Civil. Contudo, o próprio Código Civil estabelece o procedimento a ser observado nos casos em que o descobridor não encontre o dono.

O CPC também estabelece, de maneira sucinta, disposições acerca do procedimento, chamado de “coisas vagas” ou “arrecadação de coisas vagas”.

Trata-se de um procedimento de jurisdição voluntária cujo objetivo é a verificação do dono ou do legítimo possuidor da coisa achada.

O procedimento é bem simples e tem seus moldes estabelecidos no art. 746 do CPC.

 

Procedimento (coisas vagas)

Coisas vagas

Uma vez encontrado o bem, o descobridor deve buscar encontrar o seu dono, não sendo possível ou não conseguindo encontra-lo, deverá entregar a coisa à autoridade policial ou judicial.

No caso, a coisa pode ser qualquer bem móvel: telefone celular, dinheiro, relógio, joias, entre outros.

Feita a entrega do bem à autoridade policial, ele será remetido à autoridade judicial para realização do procedimento. Contudo, se o dono da coisa for encontrado ou se apresentar, a própria autoridade policial procederá à devolução.

No momento da entrega do bem à autoridade competente será lavrado um auto de arrecadação do qual constarão a descrição completa da coisa e os esclarecimentos do descobridor. A coisa deverá ser confiada a um depositário judicial. (Theodoro Júnior, 2016)

Após a arrecadação do bem, a próxima etapa do procedimento, é a publicação de editais na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, para que o dono ou o legítimo possuidor a reclame. Estas publicações estão previstas no art. 746 §2º do CPC.

Tratando-se de coisa de pequeno valor, se não for possível a publicação no sítio do tribunal, o edital será apenas afixado no átrio do edifício do fórum.

Segundo o art. 1.267 do Código Civil, o dono da coisa possui o prazo de sessenta dias para se apresentar, após a publicação do edital.

Caso o dono compareça dentro do prazo acima destacado, deverá provar o seu direito. Então serão ouvidos o representante do Ministério Público e da Fazenda Pública. Logo após o magistrado efetuará a entrega da coisa e o processo será extinto.

Entretanto, se decorrido o prazo não houver se apresentado o dono da coisa, será ela levada a leilão judicial e, deduzidas do preço de venda as despesas, mais a recompensa do descobridor, o restante pertencerá ao município no qual o objeto foi encontrado, mas sendo irrisório o valor, poderá o município abandonar a coisa em favor de quem a achou.

Caso o dono apareça no prazo estabelecido em lei e opte por abandonar a coisa, suas declarações serão tomadas e será facultado ao descobridor requerer a adjudicação do bem, conforme determina o art. 1.263 do Código Civil.

 

Recompensa (coisas vagas)

coisas vagas

O descobridor tem direito a uma recompensa não inferior a 5% do valor da coisa, que deverá ser arbitrado pelo magistrado. Além disso, possui direito a indenização com relação às despesas realizadas com o transporte e conservação da coisa.

Segundo o art. 1.234, parágrafo único, na determinação do montante da recompensa, considerar-se-á o esforço desenvolvido pelo descobridor para encontrar o dono, ou o legítimo possuidor, as possibilidades que teria este de encontrar a coisa e a situação econômica de ambos.

 

Apropriar-se da coisa achada é crime

Coisas Vagas

O Código Penal estabelece em seu art. 169, parágrafo único, inciso II o crime de “apropriação de coisa achada”, nos seguintes termos:

Art. 169- (…)

Parágrafo único – Na mesma pena incorre:

(…)

II – quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.

 

A pena para aqueles que realizam a conduta acima descrita é de detenção de um mês a um ano, ou multa.

 

Coisa perdida x Coisa abandonada

 Coisas vagas

Importante esclarecer que todo o procedimento especificado neste artigo diz respeito às coisas perdidas, pois o Código Civil dá tratamento diferente à coisa abandonada.

A coisa abandonada (res derelictae) pode ser legalmente apropriada por quem a encontre. O art. 1.263 do Código Civil estabelece essa possibilidade de aquisição originária de bem móvel.

 

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Para ser válido e regular o processo deve completar alguns requisitos, são os chamados pressupostos processuais. Esses requisitos se subdividem em pressupostos de existência e requisitos de validade.

Na verdade, são matérias preliminares, essencialmente ligadas a formalidades processuais, que devem ser analisadas antes de o juiz enfrentar o pedido do autor.

Todas as nulidades processuais, em princípio, podem ser sanadas, porque o processo não é um fim em si, mas meio para se alcançar a proteção aos direitos materiais. (Gonçalves 2017)

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Assim, não basta estarem presentes as condições da ação para a regular análise de mérito, é também necessário, a verificação desses pressupostos.

Fórmula para alcançar o provimento jurisdicional (exame de mérito):

Direito de Ação + Processo Válido e Regular

 

Gonçalves (2017) elucida que, tal como as condições da ação, os pressupostos processuais constituem matéria de ordem pública, que deve ser examinada pelo juiz de ofício.

 

Classificação: Didier Jr. (2015), citando Carvalho (2005):

 

 

+ Pressupostos processuais de Existência

 

– Subjetivos (relativos à pessoa)

 

– A investidura (diz respeito ao juiz): (JURISDIÇÃO) Regularmente investido no cargo – concursado, regra do quinto ou nomeados pelo presidente.

 

– Capacidade de ser parte: A capacidade de ser parte não se confunde com a capacidade de estar em juízo.

Ex: Ainda que João seja relativamente incapaz terá capacidade de ser parte, desde que devidamente assistido.

Personalidade judiciária (art. 1º CCB): é a capacidade do sujeito de gozo, de exercício do direito.

Até o nascituro tem, o menor absolutamente incapaz, as sociedades despersonificadas,  a massa falidade etc.

Como bem elucida o Prof. Maurício Cunha, só se averigua a capacidade de ser parte do autor. Do réu não se exige essa capacidade, na verdade, enquanto pressuposto de existência, não se exige nem a identificação do réu na petição inicia. Afinal, é possível a existência de processo sem réu.

 

– Objetivos

 

                – Existência de demanda: É o ato de pedir, apresentar a sua demanda ao judiciário.

– Demanda – Para o processo existir basta o exercício do direito de ação – ato de demandar – O estado aguarda essa demanda (inércia – princípio dispositivo) para dar o chamado impulso oficial (art. 2° CPC)

Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.

Esta demanda se materializa através de uma petição inicial, observados os requisitos do art. 319 CPC.

 

+ Requisitos processuais de Validade

 

– Subjetivos (relativos à pessoa)

 

– A competência e imparcialidade (diz respeito ao juiz):

A competência diz respeito à investidura na função jurisdicional necessária para ao julgamento de determinada demanda. Quanto à imparcialidade, não deve haver contra o juiz causa geradora de impedimento ou suspeição.

Essa imparcialidade não significa a adoção de uma postura inerte ou omissa por parte do magistrado, pelo contrário, é fundamental que se adote uma conduta proativa no processo.

 

                – Capacidade Processual (de estar em juízo):

É a aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistência ou representação, pessoalmente, ou por pessoas indicadas pela lei, tais como o síndico, administrador judicial, inventariante, etc. (Didier Jr. 2015)

Obs: É possível afirmar que todo sujeito plenamente capaz, sob a ótica do direito civil é também capaz processualmente?

Não.

Didier (2015) exemplifica: O incapaz tem capacidade processual para pedir a designação de um curador especial (art. 72, I CPC). O interdito capacidade para levantar a interdição (art. 756, §1º CPC). Um incapaz com 16 anos (já eleitor) pode ajuizar ação popular.

 
*continua na próxima página…

                – Capacidade postulatória (relacionada à parte)

Profissional advogado regularmente inscrito (sem qualquer suspensão) nos quadros da OAB.

Lembrando que há hipóteses legais que dispensam a atuação no processo através de advogado. Ex: Trabalhistas, habeas corpus, juizado especial, entre outras.

Ministério Público e Defensoria também possuem capacidade postulatória

 

+ Pressupostos processuais objetivos

 

                – INTRÍNSECOS

 

Formalismo Processual

– Petição inicial apta

– Citação Válida

– Regularidade Formal

 

Prof. Maurício Cunha elucida:

– Petição inicial APTA

Desde que os dados ali presentes possibilitem que o réu seja encontrado, ainda que falte algum dos requisitos, a petição não será indeferida (primazia do julgamento de mérito – fazer de tudo para que o mérito seja analisado).

O indeferimento da inicial é a última hipótese a ser aventada pelo juiz, o art. 321 determina que faltando algum dos requisitos ou apresentando defeitos, o autor terá o prazo de 15 dias para emendar a inicial, nesse caso o juiz deverá indicar o erro que deve ser suprido.

 

– Citação Válida

A relação jurídica processual existe a partir da propositura da demanda. Para Bullow dependeria de citação válida para o processo existir. A citação inválida é um vício transrescisório – ou seja, que ultrapassa até mesmo o prazo da ação rescisória. Querela nullitatis

 

– Regularidade Formal

Os atos devem ser realizados na forma prevista em lei. Prestigia principalmente a segurança. É possível se aplicar o princípio da instrumentalidade das formas, mas se a lei prevê forma específica, essa é a forma a ser observada e respeitada.

 

 

                – EXTRÍNSECOS

São analisados fora da relação processual. São também chamados de pressupostos negativos. Esses vícios acabam por impedir o andamento da demanda. São os seguintes:

O ideal é que eles não existam. Por isso NEGATIVO.

– Coisa julgada material – torna imutável a questão.

– Litispendência  – Não há coisa julgada material, mas há uma demanda em andamento com as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir.

– Perempção ­– Art. 486, §3º CPC – autor que der causa por 03 vezes à extinção do processo, por conduta desidiosa de sua parte.

– Convenção de arbitragem – A convenção deve ser destacada pelo réu, em preliminar (art. 337, X e o §5º – o juiz não conhece de ofício a convenção de arbitragem. §6º – se o réu não falou nada, ele está renunciando à arbitragem.

– Ausência de pagamento de custas processuais em demanda idêntica extinta anteriormente por sentença terminativa – Significa que se uma demanda anterior foi extinta por sentença terminativa nada impede que se ingresse com nova, mas as custas devem ser pagas.

 

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Grande abraço a todos…

 

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