Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos

A Tutela Coletiva (aspectos conceituais)

 

Discutir sobre tutela coletiva desafia um dos principais paradigmas do processo judicial, a de que ele, em regra, não afeta terceiros que dele não participaram.

A tutela coletiva, está no âmbito do subsistema do Processo Coletivo e permite que interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos sejam protegidos, ainda que os titulares desses direitos, individualmente considerados, não participem diretamente da demanda judicial.

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No Brasil, o primeiro procedimento judicial para tutela de direitos coletivos foi a Ação Popular, originalmente instituída pela Constituição de 1934, em seu art. 113, nº 38. Por seu intermédio qualquer cidadão foi legitimado a pleitear em juízo contra atos ilícitos de autoridade pública, lesivos ao patrimônio público. (Theodoro Junior, 2016 p. 911)

Mas, sem dúvida, a legislação de maior impacto no campo da tutela coletiva foi a Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública – LACP). A partir da promulgação dessa lei, o campo de atuação da proteção coletiva se horizontalizou. Antes aplicável apenas em face da atuação dos agentes públicos (em sede de ação popular), passando, então, a ser aplicável em face daqueles que violem interesses coletivos ou difusos (seja em face de ente público ou particular).

Outro diploma que possibilitou um aprimoramento na defesa coletiva de maneira mais específica foi a Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor – CDC), que trouxe de maneira mais clara os principais conceitos que norteiam a matéria, incluindo ainda os direitos individuais homogêneos no rol dos interesses passíveis de proteção através das ações coletivas.

Feitas essas considerações históricas, vamos entender um pouco acerca dos conceitos relevantes no campo da tutela coletiva:

 

Direito ou Interesse Difuso  Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos

 Interesses difusos, coletivos e individuais hmogêneos

O conceito de direito ou interesse difuso está disposto no art. 81, parágrafo único do CDC, inciso I:

Art. 81 – (…)

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

 I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato

Segundo o CDC, os interesses difusos são transindividuais (meta individuais, supra individuais, coletivos etc), ou seja, extrapolam o sujeito isoladamente considerado para abarcar questões que envolvam um número indeterminado de pessoas.

Há quem critique essa terminologia “transindividuais”, porque pelo conceito determinado pela lei, o direito possui titular – preferindo denominá-lo de plurindividuais.

Controvérsias à parte, é certo que o interesse difuso possui características que o diferenciam dos demais interesses ligados à tutela coletiva, são eles: indivisibilidade do seu objeto, situação de fato em comum e indeterminabilidade dos titulares.

Ex: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado – art. 225 da CF/88

 

– Características Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos

Segundo Andrade et al (2016):

+ Indivisibilidade do objeto

Não há como dividir a tutela almejada. O que ameaça a um sujeito, ameaça a todos. O que repara a um repara a todos.

Ex: dano ao meio ambiente (no caso de dano ao meio ambiente o ente que ingressar com a ação civil pública obterá decisão judicial que poderá determinar a reparação dos danos causados – assim, a reparação ao meio ambiente alcançará a todos; noutro lado, caso o juiz indefira a reparação, todos serão prejudicados na mesma medida.

Não há como contabilizar o prejuízo que cada pessoa sofreu ou poderá sofrer.

Por esta indivisibilidade os efeitos da coisa julgada são ERGA OMNES, alcança a todos.

 

+ Situação de fato em comum

Todos estão em determinada situação fática idêntica. Ao contrário dos direitos coletivos stricto sensu, pois nele há ligação jurídica entre os titulares.

Ex: potenciais consumidores de um veículo com defeito de fábrica que possa causar risco, o fato que os une é a exposição à oferta desse produto.

 

+ Indeterminabilidade dos titulares

É impossível determinar quem são os titulares (individualmente considerados. Ex: Maria, João, Joaquim etc).

 

CUIDADO- Se entre esses titulares alguém sofreu lesão específica e quantificável, isso é caso de direito individual homogêneo.

O fato pode até ser o mesmo, mas a pretensão discutida em juízo muda o interesse perseguido.

Ex: A tragédia com a Samarco afetou o meio ambiente. Ao buscar a via judicial para reparação do meio ambiente degradado, o interesse é difuso. Porém, se é pleiteada demanda coletiva para reparar os danos materiais sofridos pelos agricultores que margeiam o rio, estamos diante de um direito individual homogêneo.

 

+ Direito ou Interesse Coletivo stricto sensu

 Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos

A doutrina costuma chamar de interesse coletivo stricto sensu, para diferenciá-lo do gênero ações coletivas. Os interesses protegidos nas ações coletivas são: interesses difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos.

O conceito de direito coletivo strito sensu está disposto no art. 81, parágrafo único do CDC, inciso II:

Art. 81 – (…)

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

A principal diferença entre os interesses difusos e os coletivos é que nos difusos há uma situação de fato em comum, enquanto nos coletivos há uma relação jurídica base, o que torna possível determinar os titulares.

 

Características:

 

Segundo Andrade et al (2016):

– Indivisibilidade do objeto:

A mesma situação dos interesses difusos, o objeto pleiteado não é passível de divisão, afetará a todos indistintamente.

 

– Relação jurídica em comum:

Esse é o traço maior de diferenciação entre os direitos difusos e coletivos, aqui há uma ligação jurídica base.

Os titulares dos direitos coletivos têm em comum uma relação jurídica que os une entre si, ou que une cada um deles com a parte contrária.

Ex. da doutrina (Andrade et al, 2016): Tribunal deixa de respeitar a regra do Quinto Constitucional. Os titulares desses direitos são os advogados, que são identificáveis, pois possuem uma relação jurídica base que os une. Mas ainda assim o objeto continua indivisível.

 

– Determinabilidade dos titulares:

Como existe uma relação jurídica, é possível aferir quem são os titulares.

 

 

+ Direito Individual Homogêneo

 Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos

O conceito de direito individual homogêneo está disposto no art. 81, parágrafo único do CDC, inciso III:

Art. 81 – (…)

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Os direitos individuais homogêneos nada mais são do que simples direitos individuais. Assim, nada obsta que seus titulares, caso prefiram, busquem individualmente sua tutela judicial. (Andrade et al, 2016, p. 28)

 

– Características

 

Segundo Andrade et al (2016):

– Divisibilidade do Objeto

É possível aferir a lesão sofrida por cada titular e, portanto, pleitear a reparação na mesma proporção.

É possível que determinada situação gere a defesa através dos interesses difusos e na mesma ação a tutela de direitos individuais homogêneos ou interesses coletivos e individuais homogêneos, como já frisado anteriormente.

Importante destacar que os direitos individuais homogêneos não são transindividuais. Apenas os interesses coletivos e difusos são transindividuais.

 

– Origem Comum

Deve haver uma circunstância em comum que liga a todos os titulares do direito.

 

– Determinabilidade dos titulares

É assim pela própria natureza desse direito, uma vez que trata-se de direito subjetivo individual.

*continua na próxima página…

 

Tutela Coletiva de Direitos x Tutela de Direitos Coletivos

 

Teori Albino Zavascki diferencia a tutela de direitos coletivos da tutela coletiva de direitos individuais. Aquela se referiria à tutela dos direitos difusos e coletivos, e esta, à dos individuais homogêneos. O jurista não admite que os direitos individuais homogêneos sejam espécie de direito coletivo lato sensu, gênero que, em sua opinião, só engloba os direitos difusos e os direitos coletivos em sentido estrito. (Andrade et al, 2016, p. 32)

Outros consideram que os individuais homogêneos também são espécies de direitos coletivos lato sensu já que podem ser defendidos de maneira coletiva.

De outro lado, nem o CDC no conceito que foi acima apresentado coloca os direitos individuais homogêneos como direitos transindividuais, apenas os difusos e coletivos stricto sensu são.

Parte da doutrina, seguindo esse entendimento, trata os difusos e coletivos stricto sensu como essencialmente coletivos e os individuais homogêneos como acidentalmente coletivos.

 

Observação Importante:

O que caracteriza um direito em difuso, coletivo stricto sensu ou individual homogêneo é o tipo de tutela pretendida.

 Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos

Exemplo interessante de Andrade et al (2016, p. 36):

Determinada empresa anuncia produtos na internet, mas para os clientes terem acesso devem renunciar ao direito previsto no art. 49 (direito à devolução no prazo de 07 dias):

Em uma ação coletiva, caso a pretensão seja:

– A declaração de nulidade da cláusula abusiva nos contratos já celebrados – estamos diante de um interesse coletivo stricto sensu (pois existe uma relação base já firmada, o contrato);

– A condenação da empresa na obrigação de não inserção da mesma cláusula em contratos futuros – estamos diante de um interesse difuso, já que existe apenas um fato que une os titulares, havendo uma indeterminabilidade dos titulares (todos são potenciais consumidores que poderão acessar aquela publicidade);

– A condenação da empresa na obrigação de aceitar as manifestações de desistência efetuadas dentro do lapso legal de sete dias, bem como de restituir os valores porventura já pagos pelos clientes desistentes – estamos diante de direitos individuais homogêneos, pois são aferíveis (quantificáveis individualmente). O sujeito poderia ingressar individualmente com a demanda judicial.

 

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Procedimento Comum e o novo CPC.

O novo CPC diferentemente do CPC de 73 (revogado) foi mais objetivo no tocante às espécies de procedimentos que regulou. Na verdade, há apenas 02 tipos de procedimentos no novo CPC: Comum e Especiais.

Em sala de aula quando perguntam-me acerca do conceito de procedimento comum, costumo brincar falando que será comum aquele que não é especial.

Apesar da sua simplicidade, este conceito consegue completar os contornos do procedimento comum. Afinal, o CPC estabelece diversos procedimentos especiais, que têm seus procedimentos definidos de acordo com a complexidade da demanda.

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Já o procedimento comum, é o procedimento padrão, de aplicação residual, isto é, não havendo um procedimento especial estabelecido no CPC para tratar de determinada demanda, o procedimento comum deverá ser aplicado.

Tratei em outro artigo aqui do blog a diferença entre processo e procedimento. Se tiver um tempinho faça a leitura desse texto.

O procedimento comum é regulado pelo CPC a partir do art. 318, tendo como primeiro ato a petição inicial (art. 319 CPC).

A doutrina costuma dividir o procedimento comum em quatro fases: Fase postulatória, fase saneatória (também chamada de Ordinatória ou de Saneamento), fase instrutória e fase decisória.

Funciona assim:

Na figura acima, é possível visualizar fases bem definidas e delimitadas, mas na prática nem sempre isso ocorre, pois o processo é algo muito dinâmico.

Por exemplo, ao ingressar com a petição inicial o autor apresenta documentos indispensáveis à sua propositura, alguns deles constituem provas documentais do seu direito. (fase instrutória em meio à fase postulatória).

A petição inicial pode ser indeferida pelo juiz com ou sem análise de mérito. Isso significa que o juiz pode passar diretamente à fase decisória antes mesmo de passar pelas demais.

Observem que na verdade, essas fases não são tão bem delimitadas assim na prática. Mas do ponto de vista didático essa divisão consegue completar de maneira eficiente o caminho procedimental estabelecido pelo CPC.

Vamos tratar de maneira objetiva acerca de cada fase:

 

Fase Postulatória

 

Essa fase, como o próprio nome sugere, é o momento em que as partes apresentam a demanda ao Judiciário, cada um a seu modo. Primeiramente o autor, com sua petição inicial e depois o réu com sua resposta, que pode vir em forma de defesa (contestação) ou em forma de contra-ataque (reconvenção), ou ambos.

Essa fase compreende, portanto, a petição inicial, a citação do réu, audiência de conciliação e mediação, resposta do réu (contestação e/ou reconvenção), resposta à reconvenção (se for o caso), impugnação (réplica, se for o caso).

 

Fase Saneatória

 

Também chamada de fase de saneamento ou fase ordinatória. Esse é o momento processual para o juiz organizar o processo. Verificar possíveis irregularidades sanáveis e determinar a retificação. Verificar se o processo já está maduro para julgamento ou será necessária a produção de mais provas, entre outros.

Caso verifique irregularidades insanáveis o juiz poderá até mesmo extinguir o processo sem julgamento do mérito.

O juiz poderá ainda julgar o mérito de maneira antecipada (julgamento conforme o estado do processo) caso entenda que o processo está pronto para ter a sentença prolatada.

Na hipótese de o juiz ter se convencido de apenas um dos pedidos do autor, poderá realizar julgamento parcial de mérito (art. 356 do CPC). Desta forma, esse pedido específico será decidido de maneira definitiva, enquanto para os demais o processo continua, seguindo para a fase instrutória.

Essa fase compreende as diligências de emenda ou complementação da inicial, as chamadas providências preliminares e saneamento do processo, propriamente dito.

 

Fase Instrutória

 

Destina-se à coleta do material probatório, que servirá de suporte à decisão do mérito. Reconstituem-se por meio dela, no bojo dos autos, os fatos relacionados à lide. É a de contornos menos definidos, as partes já começam sua atividade probatória com a inicial e a contestação, momentos em que, de ordinário, devem produzir a prova documental. (Theodoro Júnior, 2016, p. 952)

Essa é a fase específica para produção de provas, não o único momento para a produção de provas.

Nesta fase é possível a realização de prova pericial, prova oral e até a complementação da prova documental.

É na fase instrutória que acontece, se for necessária, a audiência de instrução e julgamento.

 

Fase Decisória

 

Na fase decisória o juiz prolatará a sentença. Via de regra, realiza-se ao final da audiência de instrução e julgamento, após o encerramento da coleta das provas orais e alegações finais das partes.

Art. 366 do CPC: Encerrado o debate ou oferecidas as razões finais, o juiz proferirá sentença em audiência ou no prazo de 30 (trinta) dias.

Como frisado anteriormente, a fase decisória poderá ser antecipada, nas hipóteses permitidas pelo CPC.

 
*continua na próxima página…

Procedimento Comum – passo a passo:

 

Humberto Theodoro Júnior (2016, p. 949/950), em seu Curso de Direito Processual Civil – vol. I, esquematiza de forma bastante didática todo o procedimento comum, conforme abaixo se vê:

(a) inicia-se pela petição inicial, com os requisitos do art. 319 e 320 do CPC.

(b) deferida a inicial, segue-se a citação do réu ou do interessado (art. 238), para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação (art. 334), a partir da qual, sendo frustrada a autocomposição, começa o prazo do réu, para responder ao pedido do autor (art. 335);

Obs: Importante lembrar que em alguns casos a audiência de conciliação não acontecerá. Isso vai ocorrer quando estivermos diante de demanda que não admita autocomposição e quando autor e réu manifestarem desinteresse em sua realização.

A audiência de conciliação e mediação deve ser marcada com antecedência mínima de 30 dias, o réu deve ser avisado com antecedência mínima de 20 dias e caso não queira a sua realização, deve manifestar-se com antecedência mínima de 10 dias.

A parte que deixa de comparecer injustificadamente à audiência de conciliação e mediação comete ato atentatória à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.

(c) o terceiro estágio é reservado para a verificação da revelia e seus efeitos (arts. 344 e 345), ou para a tomada das providências preliminares (art. 347). Se o réu não contestar a ação, os fatos afirmados pelo autor serão reputados verdadeiros (art. 344), salvo as hipóteses do art. 345, que exigem a instrução do feito, mesmo quando o réu é revel. Se houver contestação, o juiz examinará as questões preliminares e determinará as providências necessárias para cumprir o contraditório, perante o autor, em relação a defesa).

Determinará, ainda, a correção das irregularidades e dos vícios sanáveis constatados no processo (art. 352);

(d) cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá “julgamento conforme o estado do processo” (art. 353).

Essa decisão poderá ser:

(I) de extinção do processo, sem julgamento do mérito, caso o autor não tenha diligenciado o saneamento das falhas apontadas pelo juiz e ocorra alguma das hipóteses de sentença terminativa previstas nos arts. 485;

(II) de extinção do processo por ocorrência de decadência e prescrição (art. 487, II) ou por homologação de ato de autocomposição do litígio (art. 487, III) (art. 402);18-19

(III) de julgamento antecipado do mérito, quando não houver necessidade de mais provas (art. 355);

(IV) de saneamento e organização do processo, quando o processo deva prosseguir, por não ter sido objeto de extinção sem julgamento de mérito, nem de julgamento antecipado da lide (art. 357);

(e) se o processo não foi extinto na fase do julgamento conforme o estado do processo, realiza-se a audiência de instrução e julgamento quando, numa só solenidade, se concentram: a coleta das provas orais (art. 361),22 o debate oral (art. 364),23 e a prolação da sentença de mérito (art. 366)

 

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Resposta do Réu e o novo CPC.

O momento para apresentação da resposta pelo réu é bastante relevante, já que nele se estabelece o contraditório de maneira efetiva. Apresentando sua resposta o réu se defende das alegações firmadas na petição inicial e pode até mesmo formular pedidos contra o autor.

A resposta do réu, portanto, não se limita apenas à sua defesa, mas também ao momento oportuno para apresentar suas pretensões em face do autor.

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São 03 as possibilidades de resposta do réu, de acordo com o novo CPC (Código de Processo Civil): Contestação, reconvenção e intervenção de terceiros.

Inicialmente, vamos nos concentrar na contestação, já que ela é a principal peça de resposta do réu, como adiante veremos:

 

Defesa do Réu – Aspectos Gerais

 

A defesa do réu está fundada na garantia constitucional à ampla defesa e o contraditório. Inicialmente, é importante respondermos a uma questão posta pela doutrina:

Qual a natureza da defesa do réu: dever, obrigação ou ônus?

Nesse campo, a doutrina prevalente entende que a defesa do réu é na verdade um ônus.

Mas, por que defesa é ônus?

Gajardoni explica que:

 

Dever é uma sujeição passiva que não se esgota com o cumprimento e que pode ser imposto com a aplicação de sanção.

Ex: votar é um dever (obrigação de votar em todas as eleições – quem não vota sofre sanção).

 

Obrigação é também uma sujeição passiva que pode ser imposta através da aplicação de sanção, porém, uma vez praticada, esgota-se.

Ex: pagar (paga-se a dívida uma vez, não paga tem sanção).

 

Ônus é imperativo do próprio interesse; também é uma sujeição, porém não pode ser imposto, tampouco acarreta sanção. A ideia de ônus, é que a parte pratica se quiser (é voluntário), porém, tratando-se de imperativo do próprio interesse, a parte ganha com a sua prática ou perde se não o pratica.

Ex: ônus da prova.

 

Quanto à defesa Theodoro Júnior (2015:2016) ainda elucida, não quer dizer que o demandado tenha o dever ou a obrigação de responder. Há, para ele, apenas o ônus da defesa, pois, se não se defender, sofrerá as consequências da revelia.

O que diferencia muito o processo civil do processo penal, pois no processo penal, a defesa não é ônus porque é obrigatória.

 

– Classificação das Defesas (Resposta do Réu)

 

As defesas apresentadas pelo réu, podem ser típicas ou atípicas.  As típicas estão previstas na lei como tal. Ex: contestação e reconvenção. Já as atípicas não são previstas na lei como tal, mas podem ser utilizadas como defesa. Ex: reconhecimento jurídico do pedido (art. 487, III CPC).

São muitas as classificações propostas pela doutrina, apresento aqui a classificação apresentada por Gajardoni e Zufelato (2017).

 

1) A primeira classificação divide as defesas em processuais e de mérito

(Resposta do Réu)

– Defesa Processual (contra a admissibilidade) – são as chamadas preliminares de defesa.

a) Própria ou peremptória – Objetiva a extinção sem mérito. Ex: falta de interesse processual, perempção, coisa julgada, etc.

b) Imprópria ou dilatória – Objetiva o retardamento do processo. Ex: alegação de incompetência relativa, alegação de citação inválida, etc.

 

– Defesa de Mérito (ou substancial)

a) Direta – negativa dos fatos ou das suas consequências jurídicas. Nesse caso, o ônus da prova é do autor.

b) Indireta – confirma os fatos ou consequências jurídicas, porém, a eles opõe outros extintivos, impeditivos ou modificativos. Ex: Prescrição, decadência, novação, exceção de contrato não cumprido, etc. Nesse caso o ônus da prova é do réu.

O art. 373 esclarece acerca desse ônus probatório:

Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

2 – Teoria das Exceções

(Resposta do Réu)

– Exceção (em sentido estrito)

Defesa só reconhecível pelo magistrado mediante arguição e em determinado prazo, sob pena de preclusão, salvo se a lei permitir a alegação em qualquer momento. Podem ser:

a) Processuais – Ex: convenção de arbitragem

b) De Mérito – Ex: Pagamento, novação, compensação, etc. Decadência convencional (não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (art. 205 e ss) e pode ser alegada a qualquer tempo pela parte que aproveita)

 

– Objeção

Defesa relacionada a matérias reconhecíveis de ofício e a qualquer tempo até o trânsito em julgado. Podem ser:

a) Processuais – Ex: Falta de condições da ação, falta de pressupostos processuais, conexão, continência, litispendência etc. – art. 337, §5º CPC. Há mais objeções processuais que as exceções processuais.

b) De Mérito – Ex: Prescrição em favor de incapaz e Decadência legal

 

Contestação e o novo CPC

 

A contestação é a peça que traz ao processo todo o conteúdo de defesa do réu, com a qual se insurge contra as afirmações formuladas pelo autor na petição inicial. Os arts. 335 a 342 do CPC regulam a contestação.

Pela contestação não há uma ampliação dos limites objetivos da lide, ou seja, a contestação não acrescenta itens a serem decididos pelo juiz. O que a contestação amplia é a cognição do juiz, que deverá analisar não só os fundamentos apresentados pelo autor, como também os de defesa apresentados pelo réu.

Os principais princípios processuais que atuam na apresentação da contestação são os da eventualidade e o da impugnação especificada.

O primeiro determina que a contestação deve concentrar toda sua matéria de defesa, mesmo que não haja total compatibilidade entre si.

O art. 342 do CPC enumera hipóteses a esse princípio, ou seja, situações em que mesmo não apresentando na contestação a matéria ainda pode ser arguida posteriormente.

Art. 342.  Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I – relativas a direito ou a fato superveniente;

II – competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III – por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

O princípio da impugnação especificada dos fatos alegados na inicial determina que o réu deve impugnar todas as questões postas na inicial, sob pena de preclusão.

Tal princípio impõe ao réu o ônus de, articuladamente, impugnar todos os fatos alegados pelo autor, sob pena, de presumir-se verdadeiros.

O art. 341 do CPC dispõe acerca desse princípio e elenca exceções à sua aplicação:

Art. 341.  Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas, salvo se:

I – não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considerar da substância do ato;

III – estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Parágrafo único.  O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.

 

Observações Importantes: (contestação e o novo CPC)

 

– O art. 337 do CPC enumera as preliminares que podem ser suscitadas pelo réu, em sede de contestação.

– O Prazo para Contestar:

+ Prazos Especiais – arts. 180, 183, 186 e 229

+ Flexibilização procedimental voluntária (art. 190)

+ Termo inicial variável (art. 335)

– As exceções de incompetência, impugnação ao valor da causa e outras existentes na vigência do CPC de 73 e que se processavam em peças separadas, devem se concentrar na própria contestação.

 

Reconvenção e o novo CPC

 

A reconvenção é uma das formas típicas de resposta do réu, previstas no CPC. Por ela, o réu apresenta pedido(s) contra o autor. É como se fosse uma nova ação dentro do processo em andamento.

Na reconvenção o autor do processo principal passa a ser réu, o réu passa a ser autor. É uma forma de o réu atacar o autor.

 

Natureza jurídica da Reconvenção

 

A reconvenção possui natureza jurídica de ação, assim, a sua apresentação deve estrita observância ao art. 319 e 320 do CPC.

Tal natureza jurídica fica ainda mais clara quando se demonstra que há total independência entre a ação principal e a reconvenção. É possível, por exemplo, que a ação principal seja extinta e a reconvenção prossiga normalmente.

O art. 343 §2º do CPC evidencia tal situação:

Art. 343 (…)

§2º – A desistência da ação ou a ocorrência de causa extintiva que impeça o exame de seu mérito não obsta ao prosseguimento do processo quanto à reconvenção.

 

Reconvenção cabe apenas no processo de conhecimento

 

A reconvenção é cabível apenas no processo de conhecimento. No processo de execução a sua utilização não é possível.

Nos processos que tramitam perante os juizados especiais não há possibilidade de apresentação de reconvenção, por falta de sua previsão na Lei 9.099/95. Contudo, essa mesma lei possui disposição (art. 31 da lei 9.099/95) que possibilita ao réu formular pedido contraposto ao autor, o que, na prática, funciona como uma espécie de reconvenção.

 

Prazo e Forma de Apresentação

 

O prazo para apresentação da reconvenção é o mesmo da contestação, qual seja, 15 dias. Não apresentada no prazo e em conjunto com a contestação, estará preclusa a possibilidade de reconvenção no processo.

Importante mencionar que é possível ao réu contestar sem reconvir, contestar e reconvir em conjunto ou mesmo, apenas reconvir.

Gonçalves (2017: 600) esclarece:

Se o réu não contestar, mas reconvir, não será revel, porque terá comparecido ao processo, e se manifestado. Portanto, deverá ser intimado de todos os atos processuais subsequentes. Mas serão presumidos os fatos narrados na petição inicial? Depende. Se, ao reconvir, ele apresentou fundamentos incompatíveis com os do pedido inicial, estes não se presumirão verdadeiros. Contudo, naquilo em que não houver tal incompatibilidade, haverá a presunção.

Caso o réu conteste e apresente reconvenção, elas devem ser apresentadas em peça única. Assim, a reconvenção será um capítulo específico da mesma peça que apresenta a defesa do réu.

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Bens dos Ausentes (novo CPC)

A ausência é instituto de direito civil tratado na parte geral do Código civilista. Como o próprio nome sugere, o seu conceito está ligado ao fato de alguém estar ausente, ou seja, ter desaparecido sem deixar notícias.

Segundo o art. 22 do Código Civil, a ausência poderá ser declarada quando uma pessoa desaparece do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens.

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Ainda pode ser declarada a ausência, quando a pessoa desaparece e deixa representante que não possa ou não queira representar-lhe ou os poderes outorgados na procuração (instrumento do mandato) não são suficientes para tanto.

A ausência é reconhecida pelo Código Civil em seu art. 6º como morte presumida. Assim, aberta a sucessão definitiva o ausente, do ponto de vista jurídico, tem sua morte declarada.

Vamos entender um pouco acerca desse procedimento de jurisdição voluntária, que não se apresenta tão simples na prática.

Assista minha videoaula sobre Ausência. Clique aqui.

Procedimento (bens dos ausentes)

Procedimento para decretação da ausência

O procedimento passa basicamente por três fases: a declaração de ausência com a arrecadação dos bens, sucessão provisória e a sucessão definitiva, onde é determinada a morte presumida do ausente.

Interessa destacar que o CPC de 15 estabeleceu de maneira bastante sucinta o procedimento para arrecadação dos bens dos ausente e consequente declaração de morte presumida. Assim, o Código Civil deve ser utilizado, inclusive, para verificação dos detalhes acerca do procedimento.

Na primeira fase:

bens dos ausentes 

Caso alguém se enquadre no conceito de ausente, qualquer interessado direto ou mesmo do Ministério Público poderá requerer que o Poder Judiciário reconheça tal circunstância, com a declaração fática da ausência, nomeando curador, que passará a gerir os negócios do ausente até seu eventual retorno, providenciando-se a arrecadação de seus bens para o devido controle. (Stolze et. al., 2017, pág. 87)

Esse curador irá cuidar da administração desses bens arrecadados na mesma forma prevista para o procedimento de herança jacente. O juiz estabelecerá os poderes e obrigações do curador, devendo observar, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores, conforme preceitua o art. 24 do Código Civil.

Existe uma ordem de preferência estabelecida pelo Código Civil para determinação do curador dos bens dos ausentes:

1º – Cônjuge

Desde que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência. O mesmo direito deve ser estendido ao companheiro.

2º – Pais do Ausente

O Código Civil é bem específico em determinar que os pais poderão ser curadores, ou seja, na falta dos pais tal direito não se estende aos avós.

3º – Descendentes

É bom lembrar que os mais próximos excluem os mais remotos. Portanto, havendo filhos e netos, os filhos terão preferência na curadoria dos bens.

4º – Na falta das pessoas mencionadas, o juiz escolherá o curador.

Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 1 (um) ano, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, durante 1 (um) ano, reproduzida de 2 (dois) em 2 (dois) meses.

Esses editais tem como objetivo dar publicidade à arrecadação e chamar o ausente a entrar na posse desses bens.

Sucessão Provisória

bens dos ausentes 

Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare, efetiva e formalmente, a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.

O art. 27 do Código Civil enumera os interessados legitimados ao requerimento de abertura da sucessão provisória. São eles:

– O cônjuge não separado judicialmente;

– Os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

– Os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;

– Os credores de obrigações vencidas e não pagas

O interessado, ao requerer a abertura da sucessão provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes para requererem habilitação.

Não havendo interessados na abertura da sucessão provisória, cabe ao Ministério Público requerê-la

Todo esse procedimento deve ser cercado pelas cautelas estabelecidas em lei, afinal, como já salientado, não há plena certeza de que o ausente está realmente morto.

A sentença que determina a abertura da sucessão provisória só produzirá efeitos 180 (cento e oitenta dias) após sua publicação.

Nesta fase o procedimento segue como se o ausente estivesse morto, porém, conforme acima aludido, há cautelas determinadas pela lei para preservação desses bens, visando uma possível volta do ausente.

Por essa razão a sucessão, nesse momento procedimental, é chamada de provisória. Possui caráter precário.

Assim que a sentença que determinou a abertura da sucessão provisória transita em julgado, deve proceder-se à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

Os herdeiros receberão seus quinhões de acordo com a ordem de vocação hereditária e do testamento, caso exista. Os herdeiros deverão prestar garantia ao juízo para tomarem posse dos bens.

Caso não compareça herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, o juiz mandará arrecadar os bens seguindo o procedimento de herança jacente.

Observações importantes:

– Os ascendentes, descendentes e cônjuges não têm obrigação de prestar garantia para recebimento dos seus quinhões. Todos os frutos e rendimentos desses bens serão inteiramente destinados a eles.

– Os demais herdeiros deverão prestar garantia para recebimento dos seus quinhões (mediante penhores ou hipotecas). Com relação aos frutos e rendimento, possuirão direito à metade. A outra metade deve ser capitalizada e prestadas contas anualmente ao juiz competente.

– O herdeiro que não puder prestar essa garantia não receberá o bem, que será destinado a outro herdeiro que tenha condições de prestá-la ou ao curador. Porém, provando que não possui meios para prestar essa garantia, poderá receber metade dos frutos e rendimentos que lhe caberiam.

Conforme o art. 32 do Código Civil, empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.

Antes da partilha, havendo risco aos bens arrecadados, o juiz poderá determinar a sua alienação.

Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo, conforme determina o art. 35 do Código Civil.

Sucessão Definitiva

bens dos ausentes 

Dez anos depois de transitada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das garantias prestadas.

É nesse momento (abertura da sucessão definitiva) que há o reconhecimento legal da morte presumida do ausente conforme preceitua o art. 6º do Código Civil.

É possível também o requerimento para a sucessão definitiva, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

Nesta fase, os herdeiros que estavam na posse precária passam a ter a posse definitiva, fazendo seus todos os frutos e rendimentos dos bens (pois terão, além da posse, a propriedade). Aqueles herdeiros inicialmente excluídos por não terem condições de prestar garantia, participarão da partilha normalmente.

Retorno do Ausente

bens dos ausentes 

O retorno do ausente é um fato a se cogitar, afinal, não existe certeza plena e absoluta de que ele tenha mesmo falecido. A legislação estabelece as consequências jurídicas desse retorno. Quanto mais tempo o ausente demorar a retornar menos direitos terá com relação aos bens deixados.

Regressando o ausente ou algum de seus descendentes ou ascendentes para requerer ao juiz a entrega de bens, serão citados para contestar o pedido os sucessores provisórios ou definitivos, o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública, seguindo-se o procedimento comum (art. 745, §4º CPC):

Ausente que retorna durante a arrecadação dos bens:

O Ausente simplesmente entrará na posse dos seus bens. Os editais que serão publicados tem como uma de suas finalidade exatamente chamar o ausente para entrar na posse.

Ausente que retorna antes da sucessão definitiva:

Se o ausente retornar ou algum interessado consegue provar que está vivo, após a aberta a sucessão provisória e antes da sucessão definitiva, cessarão as vantagens dos sucessores provisórios.

Eles devolverão os bens ao ausente, asseverando que devem tomar todas as medidas assecuratórias até a entrega dos bens, ou seja, não podem simplesmente abandonar os bens.

Com o retorno do ausente nesse período, se ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor dos sucessores, sua parte nos frutos e rendimentos.

Ausente que retorna após a sucessão definitiva:

O ausente que retorna nos primeiros 10 (dez) anos após a abertura da sucessão definitiva, receberá os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Da mesma forma ocorrerá para o caso de algum descendente ou ascendente que se apresente nesse período.

Ausente que retorna após 10 anos de abertura da sucessão definitiva:

Após 10 (dez) anos de abertura da sucessão definitiva o ausente não mais terá direito aos bens deixados, caso regresse.

Tanto é assim que o parágrafo único do art. 739 do Código Civil determina que esses bens passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal, caso nenhum interessado promova a sucessão definitiva.

Ausência x Morte presumida sem declaração de ausência

A abertura da sucessão definitiva, através do procedimento da ausência, é apenas uma das formas estabelecidas pelo Código Civil para a declaração de morte presumida.

Existem outras hipóteses elencadas no art. 7º do referido estatuto legal. São elas:

– Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida

– Se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

É o típico exemplo de alguém que é levado pela correnteza de um rio e desaparece. Após incessantes buscas o corpo não é encontrado. Há aqui a possibilidade de reconhecimento da morte presumida, mas nesse caso, não há decretação de ausência.

Observações:

– O procedimento da ausência tem uma maior relevância para os casos de pessoa que desaparece deixando bens ou alguma situação jurídica pendente que dependa da declaração de ausência e posterior declaração de morte presumida (que se dá com a abertura da sucessão definitiva).

Exemplo disso é o casamento. Imaginem por exemplo uma situação que é muito comum no Brasil, sobretudo na região Nordeste. As chamadas viúvas de maridos vivos.

No caso, o marido se muda para outra região do país em busca de trabalho com a promessa de envio de dinheiro e notícias à família deixada. Em muitos casos, essa pessoa deixa de enviar notícias e simplesmente desaparece.

Para contrair novas núpcias a mulher terá que propor ação de divórcio litigioso com citação via edital ou buscar o procedimento de ausência visando a declaração de morte presumida.

– O art. 1.571, §1º do Código Civil, estabelece que a morte presumida por ausência é uma das formas válidas para dissolução da união conjugal.

– Na legislação previdenciária há disposição que garante direitos aos dependentes do ausentes em prazo inferior ao estabelecido no Código Civil. O art. 78 da Lei 8.213/91 assim dispõe:

Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.

bens dos ausentes 

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Jurisdição voluntária (novo CPC)

Segundo a doutrina chama-se jurisdição voluntária a atividade de natureza jurisdicional exercida em processos cujo objeto seja uma pretensão à integração de um negócio jurídico. (Câmara, 2016)

Os procedimentos de jurisdição voluntária estão regulados no CPC a partir do art. 719.

Na jurisdição voluntária, os interessados procuram o judiciário para obterem determinada decisão que lhes interessam para obtenção de determinado bem da vida. Não há nessa espécie procedimental um litígio.

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Parte da doutrina chega a afirmar que o nome “jurisdição voluntária” é equivocado, apesar de tradicional no ordenamento jurídico, pois, o legislador em diversas situações impõe ao jurisdicionado a necessidade de se obter uma decisão judicial para alcançar determinada medida, ainda que simples.

Como exemplo, posso citar a expedição de alvará judicial para levantamento de pequenas quantias deixadas pelo de cujus em bancos.

Neste artigo, abordo as questões gerais que envolvem o tema, bem como acerca do procedimento estabelecido pelo CPC para os pedidos que lhe são apresentados nesta seara.

 

Natureza Jurídica

 

A discussão acerca da natureza jurídica da jurisdição voluntária é algo que merece destaque, pois a doutrina, de um modo geral, não converge para uma única teoria.

Há quem diga que trata-se de uma das categorias fundamentais da jurisdição. Há outros que afirmam não se tratar de Jurisdição, mas de mera atividade administrativa. Vamos entender um pouco acerca de cada teoria.

 

– Teoria Administrativista (clássica)

Para os adeptos dessa teoria, a jurisdição voluntária possui um caráter administrativo e não jurisdicional (apesar do nome). O juiz, no caso concreto, não atuaria para colocar fim a uma contenda, pois ela sequer existe.

Seria o equivalente a uma administração pública de interesses privados. Ex: No procedimento de interpelação judicial o processo é instaurado com o fim apenas de comunicar a manifestação de vontade do requerente ao requerido.

 

– Teoria Jurisdicionalista (revisionista)

Gonçalves (2017) afirma que, mais modernamente, a tendência tem sido por considerar a jurisdição voluntária como verdadeira jurisdição. Ele cita duas razões principais:

. Administração é tutela de interesse público, e jurisdição voluntária, de interesse privado;

. Também na jurisdição voluntária, em regra, há uma situação conflituosa, capaz de gerar insatisfação, que será solucionada pelo Judiciário.

O referido autor cita o exemplo do procedimento de jurisdição voluntária para alienação judicial da coisa comum, que ocorre quando um dos condôminos quer extinguir o condomínio e o outro não. Situação que deixa evidente a existência de um conflito a ser solucionado pelo judiciário.

 

Jurisdição Voluntária – traços marcantes

 

Verificada a natureza jurídica da jurisdição voluntária, vamos analisar alguns pontos que caracterizam a jurisdição voluntária e a diferenciam da jurisdição contenciosa. Nesse sentido, NEVES (2017) destaca alguns pontos importantes a serem verificados, dos quais cito:

 

– Inexistência de caráter substitutivo

Na jurisdição contenciosa, tendo em vista a existência de um conflito, as partes entregam a solução do caso ao Judiciário. A decisão do juiz atuará, portanto, em substituição à vontade das partes.

Tal situação, como regra, não ocorre na jurisdição voluntária. Nela o magistrado apenas integra o acordo de vontade entre os interessados para que possa gerar seus regulares efeitos jurídicos. Ex: divórcio consensual.

 

– Ausência de lide

Não jurisdição voluntária, não há um claro conflito de interesses, pois as partes possuem vontades convergentes. Daí a doutrina afirmar que não há partes nessa espécie de procedimento e sim interessados (expressão também utilizada pelo CPC em seu art. 721).

 

– Inexistência de coisa julgada material

As decisões judiciais em sede de jurisdição voluntária não se revestem da autoridade da coisa julgada material. Assim, será possível a sua modificação posterior.

Contudo, essa modificação não encontra-se livre e irrestrita, afinal, a segurança jurídica é uma das bases fundantes do processo civil. Poderá ser modificada apenas se ocorrerem circunstâncias supervenientes que a justifique (Gonçalves, 2017).

O exemplo mais comum é o da interdição. O interditado pode provar futuramente que já está apto para, pessoalmente, exercer atos da vida civil, devendo comprovar que os motivos ensejadores da interdição cessaram.

No CPC de 73 (revogado) havia disposição expressa acerca da inexistência de coisa julgada material para os casos de jurisdição voluntária. Como no CPC 15 (vigente) não há essa expressa menção à coisa julgada, a doutrina se divide.

Para alguns, pela própria natureza das decisões, a autoridade da coisa julgada material não é alcançada.

Para outros, mesmo reconhecendo a possibilidade de posterior modificação da decisão conforme acima mencionado, atestam pela existência de coisa julgada material.

 
*continua na próxima página…

Procedimento

 

Na jurisdição contenciosa existe um procedimento comum aplicável como regra geral, sempre que o CPC não estabeleça procedimento especial para aquela demanda.

Na jurisdição voluntária não é diferente, porém o CPC estabeleceu um procedimento comum específico, disposto nos arts. 719 a 725. Tal procedimento é bem mais simples e sumário que o procedimento comum da jurisdição contenciosa.

Não havendo um rito especial para o procedimento de jurisdição voluntária, aplica-se o regramento a seguir:

Observem que o procedimento é bastante sucinto.

– A petição inicial deverá observar os requisitos do art. 319 do CPC, devendo trazer com clareza os fatos e os fundamentos em que se fundam o pedido.

A defensoria pública, o ministério público e até mesmo o próprio magistrado (em determinadas situações como no caso de alienação de bens depositados em juízo, art. 730 do CPC) podem tomar a iniciativa do procedimento.

–  A comunicação dos atos processuais será feita pela forma ordinária. Importante lembrar que aqui não se fala em citação da parte e sim dos interessados. Afinal, não há uma lide estabelecida.

O art. 721 do CPC estabelece que o Ministério Público será intimado para se manifestar em 15 dias nos casos do art. 178 do CPC. Por exemplo, nas questões que envolvam interesse público, social ou interesse de incapaz.

O art. 722 do CPC estabelece que a Fazenda Pública também será ouvida nos casos em que tiver interesse.

– Na resposta o interessado poderá impugnar a pretensão do autor e/ou arguir qualquer das preliminares do art. 337 do CPC, a exceção da convenção de arbitragem (não admissível no regime de jurisdição voluntária). (Gonçalves, 2017)

Não há previsão de reconvenção, já que não há conflito (litígio) entre os interessados.

– O procedimento é concentrado: oferecida a resposta, e ouvido o autor sobre preliminares suscitadas ou documentos novos, o juiz determinará as provas necessárias, de ofício ou a requerimento das partes, podendo designar audiência de instrução e julgamento se necessário. (Gonçalves, 2017)

– O juiz ao sentenciar deverá dar ao caso o desfecho que julgar mais conveniente, ainda que não corresponda à estrita determinação legal, por força do que determina o art. 723, parágrafo único do CPC:

Art. 723.  O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único.  O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna.

– Da sentença caberá Apelação e/ou embargos de declaração.

– Além de aplicar-se subsidiariamente aos procedimentos especiais de jurisdição voluntária destacado pelo Código, o art. 725 do CPC trata acerca daqueles pedidos que devem observar esse procedimento geral, são eles:

• Emancipação
• Sub-rogação
• Alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos
• Alienação, locação e administração da coisa comum
• Alienação de quinhão em coisa comum
• Extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória
• Expedição de alvará judicial
• Homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor

– Diferentemente da jurisdição contenciosa, aqui as custas e despesas processuais são adiantadas pelo autor, mas rateadas entre os interessados (art. 88 do CPC).

 

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Defesas do Executado e o novo CPC

Em um processo judicial, via de regra, teremos sempre a figura de quem busca a satisfação de um direito e do outro lado, aquele busca se desonerar dessa obrigação. Afinal, o processo apenas se instaurou porque houve uma pretensão resistida. (ou em alguns casos previstos no CPC há uma obrigatoriedade de se buscar o Judiciários para alcançar determinado bem da vida, como ocorre nos procedimentos de jurisdição voluntária).

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Nessa ideia, e tendo com fundamento as premissas estabelecidas pela Constituição Federal de 88 – CF/88, não há como se conceber um processo sem a presença do princípio do contraditório.

No processo de execução não é diferente. O contraditório deve ser observado e garantido aos litigantes.

Alguém poderia questionar: O processo de execução se baseia em título extrajudicial que reflete uma obrigação certa, líquida e exigível, e ainda assim teremos contraditório?

A resposta é POSITIVA. Ainda que o título espelhe essa certeza da obrigação ali descrita, o contraditório é necessário para assegurar ao devedor a possibilidade de se defender de eventual execução injusta, por exemplo, baseada em título falso.

Os embargos à execução constituem o meio de defesa típica do executado no Processo de Execução.

 

Embargos à Execução

 

Os embargos à execução estão previstos nos arts. 914 a 920 do CPC e possuem natureza jurídica de ação autônoma. Diferentemente da “Impugnação” que é o meio de defesa previsto no cumprimento de sentença e são, em verdade, um incidente processual.

Possui natureza de ação autônoma, sendo assim o contraditório é amplo, sendo possível a produção de todos os meios de prova em direito admitidas.

Consoante o art. 914, §1º do CPC, os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

 

Competência e Prazo

 

Como os embargos são distribuídos por dependência, o juízo competente é o da execução. Trata-se de competência funcional absoluta. (Gonçalves, 2017).

O prazo para oposição dos embargos à execução é de 15 (quinze) dias contados na forma do art. 231 do CPC. Assim, feita a citação, por exemplo, por carta (CORREIOS), o prazo passa a correr a partir da juntada aos autos do aviso de recebimento.

Importante destacar o que prevê o §2º do art. 914 do CPC:

Art. 914 (…)

§ 2º Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens efetuadas no juízo deprecado.

O dispositivo acima destacado aplica-se à hipótese de penhora feita por carta precatória. Neste caso, como o processo de execução corre no juízo deprecante este será competente para apreciar os embargos. Não obstante, os embargos podem ser oferecidos tanto no juízo deprecante quanto no deprecado.

No caso de apresentação ao juízo deprecado, os embargos serão encaminhados ao juízo deprecante, salvo se a matéria levantada na defesa se referir unicamente a vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens efetuados no juízo deprecado.

Neste caso, o prazo para os embargos serão contados:

– Da juntada na carta, da certificação da citação, quando versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, da avaliação ou da alienação dos bens;

– Da juntada, nos autos de origem, do comunicado de que trata o §4º do art. 914 ou, não havendo este, da juntada da carta devidamente cumprida, quando versarem sobre questões diversas da prevista item anterior.

 

Obs: Quando houver mais de um executado, o prazo para cada um deles embargar conta-se a partir da juntada do respectivo comprovante da citação, salvo no caso de cônjuges ou de companheiros, quando será contado a partir da juntada do último.

Litisconsortes que tiverem procuradores diferentes e de escritórios distintos não terão prazo contado em dobro, conforme determina o art. 229 do CPC, pois trata-se de procedimento com natureza de ação autônoma.

 

Mora Legal

 

Também conhecido como “favor legal”, trata-se de hipótese de parcelamento do débito que está previsto no art. 916 do CPC.

O devedor, caso não tenha condições de pagar todo o débito, poderá (reconhecendo o crédito do exequente), no prazo para oposição dos embargos (15 dias), depositar 30% do valor total cobrado acrescido de custas e de honorários de advogado.

Podendo, então, requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês.

Após o requerimento, o juiz intimará o Exequente para se manifestar acerca dos requisitos que autorizam o parcelamento, ou seja, o exequente não será intimado para dizer se concorda com o parcelamento, mas apenas se os pressupostos formais estão presentes.

Após manifestação do exequente, o juiz decidirá em 05 (cinco) dias.

Enquanto não apreciado o pedido, o executado deverá efetivar o depósito das parcelas propostas normalmente à medida que forem vencendo, tendo o exequente a possibilidade de levantá-las.

Deferido o pedido, o exequente levantará o valor depositado e os atos executivos serão suspensos. Indeferido o pedido, a execução seguirá normalmente, e o valor depositado será convertido em penhora.

O não pagamento de qualquer das prestações acarretará cumulativamente:

I – o vencimento das prestações subsequentes e o prosseguimento do processo, com o imediato reinício dos atos executivos;

II – a imposição ao executado de multa de dez por cento sobre o valor das prestações não pagas.

Importante destacar que optando pelo parcelamento (moratória legal), o exequente estará renunciando ao direito de opor embargos à execução.

 

Garantia do Juízo

 

O novo CPC prevê que NÃO HÁ NECESSIDADE de garantia do juízo para apresentação dos embargos. Assim, poderá o executado (devedor) apresentar sua matéria de defesa, independentemente de garantia do juízo, como a penhora ou depósito de bens.

A necessidade de garantia do juízo, em outros tempos disposta na legislação processual, justificou a criação pela doutrina da chamada “exceção de pré-executividade”.

 

Procedimento dos Embargos à Execução

 

Os embargos à execução serão apresentados por petição que deverá observar os arts. 319 e 320 do CPC. As matérias alegáveis em sede de defesa nos embargos são amplas.

Diferentemente da Impugnação ao cumprimento de sentença que possui rol bastante limitado das matérias alegáveis.

Nesta fase da execução, o executado será o autor dos embargos (embargante) e o exequente réu (embargado).

O art. 917 apresenta um rol de matérias alegáveis pelo embargante:

 

Art. 917.  Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:

I – inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação;

II – penhora incorreta ou avaliação errônea;

III – excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV – retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de execução para entrega de coisa certa;

V – incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução;

VI – qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento

 

O último inciso do artigo acima apresentado denota que o rol de matérias alegáveis no art. 917 do CPC é meramente exemplificativo, vez que é possível utilizar qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento.

Recebendo a petição dos embargos o juiz os rejeitará liminarmente:

– Quando intempestivos

– Nos casos de indeferimento da petição inicial e de improcedência liminar do pedido

– Manifestamente protelatórios

Este último caso é considerado conduta atentatória à dignidade da justiça. Assim, verificada tal conduta o juiz fixará multa em montante não superior a 20% do valor atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material (art. 774, parágrafo único do CPC).

Tal medida difere daquela prevista no processo de conhecimento. No referido processo, a multa aplicada em virtude de ato atentatório à dignidade da justiça é revertida em favor de fundo criado pelo Estado, conforme determina o art. 97 do CPC. Já na execução, conforme aludido, a multa é revertida à parte.

 

O art. 920 do CPC prevê que, recebidos os embargos:

– O exequente será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias;

– A seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido ou designará audiência;

– Encerrada a instrução, o juiz proferirá sentença

 

Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.

 

Assim, a execução segue normalmente durante a apreciação dos embargos.

Essa regra comporta exceção. Haverá situações em que o juiz poderá atribuir efeito suspensivo aos embargos, a pedido do embargante. Essas hipóteses estão elencadas no art. 919 §1º do CPC:

Art. 919 (…) §1º – O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.

Em suma, a segurança do juízo não é necessária para a oposição de embargos.

Porém, para pleitear o efeito suspensivo tal providência é necessária. Além disso, o CPC não permite que o juiz o defiro de ofício, são necessários o requerimento do embargante e ainda estarem presentes os mesmos requisitos para a concessão da tutela provisória.

O pedido pode ser formulado na peça inicial ou em qualquer outro momento durante o processamento dos embargos.

Cessadas as circunstâncias que motivaram a concessão do efeito suspensivo, a parte poderá requerer sua revogação ou modificação a qualquer tempo.

A concessão do efeito suspensivo poderá recair apenas a parte do objeto da execução, caso em que a execução prosseguirá normalmente no tocante ao restante.

Havendo litisconsórcio, o efeito suspensivo concedido a um deles não aproveita aos demais, quando o fundamento utilizado disser respeito exclusivamente ao embargante. Se tratando de causa que afeta a todos, a suspensão a todos beneficiará.

Ademais, consoante dispõe o art. 919, §5º do CPC, a concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens.

A decisão que concede ou nega efeito suspensivo aos embargos é interlocutória e desafia recurso de Agravo de Instrumento, conforme preceitua o art. 1.015, parágrafo único do CPC.

 

Recebidos os embargos pelo magistrado, as providências serão as seguintes:

– O exequente será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias;

O embargado será apenas intimado, pois é ele o autor da execução, não havendo necessidade, portanto, de citação.

Obs. Importante: O art. 229 aplica-se no processamento dos embargos, ou seja, se houver mais de um embargado com procuradores diferente e de escritórios distintos, o prazo será contado em dobro. Apenas o prazo para oposição dos embargos que não se conta em dobro.

Não cabe reconvenção porque nos embargos o executado está limitado a defender-se da execução e a reconvenção extrapola os limites de mera defesa. Pela mesma razão, não cabem as formas de intervenção de terceiros previstas na Parte Geral do CPC, exceto a assistência, já que é possível que terceiro tenha interesse jurídico no resultado. (Gonçalves, 2017, p. 1086)

A falta de impugnação acarretará revelia, porém seus efeitos serão aplicados apenas naquilo que não contrariar o título executivo, afinal, ele goza de certeza e liquidez.

 

– A seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido ou designará audiência;

 

– Encerrada a instrução, o juiz proferirá sentença.

Contra a sentença caberá recurso de apelação, porém não terá efeito suspensivo quando extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos, conforme determina o art. 1.012, §1º, III do CPC.

Nesses casos a execução seguirá normalmente.

 

Abaixo, fluxograma do procedimento dos embargos à execução, traçado por Theodoro Júnior (2016).

Fonte: Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. III. 47. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 880

 

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