Retrospectiva Jurídica Sistematizada 2016 – Fatos que marcaram o universo jurídico

Feliz Ano NOVO. Que o ano de 2017 seja ainda melhor que o ano de 2016!

Mas 2016 foi um ano para ser lembrado ou esquecido?

 

2016 foi o ano em que tivemos o afastamento de duas figuras importantíssimas no cenário político nacional: a Presidenta da República e o Presidente da Câmara dos Deputados. Só não tivemos o afastamento do Presidente do Senado, porque ele provou que às vezes é possível deixar de cumprir decisão judicial (situação esdrúxula e complexa).

Ano de voltas e reviravoltas. Espero que saibamos aproveitar as boas lições de 2016, que saibamos refletir sobre as más lições e possamos pensar em um 2017 com mais segurança, ao menos jurídica.

Abaixo, uma retrospectiva jurídica sistematizada do ano de 2016. Legislações que marcaram o ano, decisões do STF e STJ que quebraram paradigmas.

Vários tópicos possuem links que direcionam para artigos que abordam a temática específica, publicados no Jusbrasil.com.br e no blog direitonarede.com

Esqueci de alguma questão marcante? Deixe seu comentário e vamos criar uma retrospectiva jurídica 2016 ainda mais completa.

 

Acesse nosso blog DireitonaRede

 

 

Janeiro – 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

– Continuidade da operação lava-jato

– Sanção da Lei 13.245/2016 – que alterou o Estatuto da OAB garantindo aos advogados a efetiva participação e acompanhamentos dos inquéritos policiais.

– Sanção da Lei 13.247/2016 – que alterou o Estatuto da OAB possibilitando aos advogados a constituição de sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou sociedade unipessoal de advocacia. Clique aqui para mais detalhes.

– Sanção da Lei 13.254/2016 – que permitiu a repatriação de recursos no exterior.

 

Fevereiro – 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

– Promulgação da Emenda Constitucional 91/2016 –  que estabeleceu a possibilidade, excepcional e em período determinado, de desfiliação partidária, sem prejuízo do mandato.

 

Março – 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

– Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a nomeação de membros do Ministério Público para exercer cargo de ministro de Estado, pois a função não tem relação com as atividades da instituição.

– Fim da vacatio legis da lei 13.105/2015. Entra em vigor o novo Código de Processo Civil.

– Sanção da Lei 13.260/2016 – que disciplinou o terrorismo, regulamentando o art. 5º, XLIII da CF/88.

– Sanção da Lei 13.261/2016 – que trata da normatização, a fiscalização e a comercialização de planos de assistência funerária.

 

Abril – 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

– Sanção da Lei 13.269/2016 – que autorizou o uso da fosfoetanolamina sintética para pacientes diagnosticados com câncer.

– Lei Complementar 154/2016 – que permitiu ao microempreendedor individual utilizar sua residência como sede do estabelecimento. Clique aqui para mais detalhes.

 

Maio – 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

– Supremo Tribunal Federal defere medida liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5501 e suspendeu a eficácia da Lei 13.269/2016 que permitia o uso da fosfoetanolamina sintética, conhecida como “pílula do câncer”.

– Sanção da Lei 13.281/2016 – que alterou o Código de Trânsito Brasileiro.

– Afastamento de Eduardo Cunha de seu mandato de deputado federal e consequentemente do cargo de Presidente da Câmara dos Deputados

– Sanção da Lei 13.285/2016 – que alterou o Código de Processo Penal, estabelecendo a prioridade na tramitação dos processos que apurem a prática de crime hediondo.

– Sanção da Lei 13.290/2016 – que alterou o Código de Trânsito Brasileiro, estabelecendo a obrigatoriedade do farol baixo aceso durante o dia nas rodovias.

 

Junho – 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

– Sanção da Lei 13.300/2016 – que disciplinou o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo.

– Sanção da Lei 13.303/2016 – que instituiu o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

– O Supremo Tribunal Federal decide que Crime de tráfico privilegiado de entorpecentes não tem natureza hedionda

 

Julho – 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

– Trégua no mundo jurídico

 

Agosto – 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

– Impeachment da Presidenta Dilma Roussef (STF traça uma nova linha procedimental)

– Posse do Vice-presidente após afastamento da Presidenta Dilma

– Sanção da Lei 13.330/2016 – que tipificou, de forma mais gravosa, os crimes de furto e de receptação de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes.

 

 

Setembro – 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

– Sanção da Lei 13.341/2016 – que reorganizou a estrutura administrativa do Executivo Federal com a extinção de cargos e ministérios e fusão de outros.

 

Outubro – 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

– Declaração de inconstitucionalidade da Vaquejada

– Supremo Tribunal Federal admite execução da pena após condenação em segunda instância

– Primeira eleição sob a vigência da minirreforma eleitoral (leia também “Mulheres na política: Elas gastam menos”)

 

– Supremo Tribunal Federal declara a Inconstitucionalidade da Desaposentação

– Decisão do Supremo Tribunal Federal que abala o direito de greve dos servidores

 

Novembro – 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

– Sanção da Lei 13363 / 2016 – que estipulou direitos e garantias para a advogada gestante, lactante, adotante ou que der à luz e para o advogado que se tornar pai.

– Sanção da Lei 13.364/2016 – que elevou o Rodeio, a Vaquejada, bem como as respectivas expressões artístico-culturais, à condição de manifestação cultural nacional e de patrimônio cultural imaterial. Clique aqui para mais detalhes.

– Sanção da Lei 13.365/2016 – que facultou à Petrobras o direito de preferência para atuar como operador e possuir participação mínima de 30% (trinta por cento) nos consórcios formados para exploração de blocos licitados no regime de partilha de produção. Clique aqui para mais detalhes.

– Ministro Fachin convoca audiência pública para debater bloqueios judiciais do WhatsApp

– Descriminalização do aborto

– Projeto 10 medidas contra a corrupção que acabaram se tornando 04. Discussão acerca do crime de responsabilidade de juízes e promotores.

 

Dezembro / 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

– Sanção da Lei 13.366/2016 – que atribuiu às instituições de ensino responsabilidade parcial pela remuneração dos agentes operadores do FIES.

– Promulgação da Emenda Constitucional 94/2016 – que dispôs sobre o regime de pagamento de débitos públicos decorrentes de condenações judiciais; e acrescenta dispositivos ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para instituir regime especial de pagamento para os casos em mora. Clique aqui para mais detalhes.

– Promulgação da Emenda Constitucional 95/2016 – que instituiu o Novo Regime Fiscal (antiga PEC dos Gastos Públicos).

– Descriminalização do crime de desacato

– Proposta de Reforma da Previdência é apresentada no Congresso

 

Súmulas STJ 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

 

Súmula 582	Súmula 575	Súmula 568
Súmula 581	Súmula 574	Súmula 567
Súmula 580	Súmula 573	Súmula 566
Súmula 579	Súmula 572	Súmula 565
Súmula 578	Súmula 571	Súmula 564
Súmula 577	Súmula 570	Súmula 563
Súmula 576	Súmula 569	Súmula 562

 

Súmulas Vinculantes STF 2016 (Retrospectiva Jurídica 2016)

 

Súmula Vinculante 54  – A medida provisória não apreciada pelo congresso nacional podia, até a Emenda Constitucional 32/2001, ser reeditada dentro do seu prazo de eficácia de trinta dias, mantidos os efeitos de lei desde a primeira edição.

Súmula Vinculante 55  – O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores inativos.

Súmula Vinculante 56 – A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.

Retrospectiva Jurídica 2016 – DireitonaRede

Poderes da Administração Pública. Na análise dos princípios da Administração Pública (clique aqui para acessar o artigo), foi possível observar que a supremacia do interesse público entrega ao Poder Público diversas prerrogativas enquanto a indisponibilidade as limita.

Assim, a Administração conduz suas atividades entre prerrogativas e sujeições todas voltadas ao interesse da coletividade.

Os Poderes da Administração Pública constituem-se em verdadeiras prerrogativas, indispensáveis à boa condução da coisa pública. Alguns autores afirmam que trata-se de um poder-dever. Outros afirmam tratar-se de um dever-poder.

Os Poderes da Administração Pública permitem a correta e efetiva aplicação da supremacia do interesse público e, por conta disso, não há que se falar que trata-se de um mero poder. Visto que, no caso concreto, a Administração tem o dever de utilização desses instrumentos para salvaguardar o interesse público. Daí a nomenclatura poder-dever ou dever-poder.

As provas costumam cobrar o termo “poder”. Mas, eventualmente, poderá ser encontrado também a termo “dever”.

 

Importante: Todos os poderes da Administração Pública têm caráter infralegal, em decorrência do Princípio da Legalidade. – — — —  e se manifestam por meio de atos administrativos.

> Significa que todos os Poderes da Administração Pública são subordinados à lei.

Qualquer decisão que a Administração toma no contexto dos Poderes está subordinada à lei.

Significa que qualquer decisão tomada não pode contrariar disposição legal.

CUIDADO:

Não confunda Poderes da Administração Pública com Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário).

 

Obs:

– USO REGULAR DO PODER: Exercício de uma competência administrativa dentro de seus limites legais.

– USO IRREGULAR DO PODER: Exercício de uma competência administrativa fora dos parâmetros legais. – a doutrina utiliza este conceito como: ABUSO DE PODER

. O ABUSO DE PODER é vício que gera nulidade do ATO

. O ABUSO DE PODER sempre pressupõe agente COMPETENTE

Se o servidor que praticou a conduta é incompetente não há que se falar em abuso de poder.

(se o agente que praticou o ato é incompetente o ato é NULO)

. Se o ato é praticado por agente incompetente e com abuso de poder, a questão da incompetência vai absorver o abuso de poder.

. O ABUSO DE PODER é um ato regular no quesito COMPETÊNCIA

 

	Excesso de Poder
Abuso de Poder (gênero)
	Desvio de Poder

– Excesso de Poder (macula o ato no requisito objeto): É a patologia que atinge um ato quando praticado por agente competente, ultrapassando os limites da sua atribuição.

Ex: policiais que agem com excesso no momento da abordagem. Este excesso viola a razoabilidade ou proporcionalidade.

– Desvio de Poder (macula o ato no requisito na finalidade) (Desvio de finalidade/desvio de função/tredestinação ilícita):

É a patologia que torna o ato nulo quando praticado pelo agente competente visando interesse alheio ao interesse público – art. 2º § único da lei 4.717/65 e Art. 11 da lei 8.429/92 (exige dolo) – improbidade seria uma ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo da conduta – dolo.

Ex: Prefeito desapropria casa de inimigo político para fins de perseguição pessoal / Remoção de servidor como meio de punição pela chefia / Servidores colocados em disponibilidade (prerrogativa que a lei confere a servidores estatutários estáveis) de forma sancionatória.

 

Teoria subjetivista: Se restou clara a vontade do agente em agir com desvio, BASTA para configurar.

Teoria Objetivista: A intenção viciada é um elemento necessário mas não único, tem que haver uma violação concreta do interesse público. (vigora atualmente)

Ex: prefeito revoga licitação para comprar 10 ambulâncias porque desafeto político venceu o certame. Mas, no outro dia o governo estadual doa 10 ambulâncias para esta prefeitura.

Predomina no Brasil a concepção objetiva do desvio de finalidade segundo a qual, além da intenção viciada é necessário haver também, violação concreta do ato nulo. A intenção viciada é uma condição necessária mas não suficiente para ensejar um desvio de finalidade.

 

Poderes da Administração Pública:

Poder Vinculado e Poder Discricionário

Alguns autores afirmam que vinculação e discricionariedade são apenas atributos de outros poderes ou competências da Administração. Contudo, as provas normalmente exigem o entendimento de que são poderes.

Poder Vinculado: é aquele em que o administrador não possui liberdade de escolha. A lei determina o ato a ser realizado. Não há margem para juízo de valor.

Poder Discricionário: Apesar de estar sempre subordinado à lei, haverá hipóteses em que o administrador poderá fazer a opção por uma ou outra alternativa, seguindo seu entendimento acerca do que melhor atende ao interesse público. No poder discricionário o binômio conveniência e oportunidade é traço marcante.

 

Poder Regulamentar (Poder Normativo)

É o poder que outorga ao administrador a possibilidade de editar atos normativos complementares à lei. Ex: decretos regulamentares, portarias etc.

Como os decretos estão sempre subordinados à lei, o Poder Legislativo possui competência para sustá-los (ou seja suspender os seus efeitos) no caso de decreto que exorbite o poder regulamentar (art. 49, V da CF/88).

Exorbitar seria no sentido de inovar no ordenamento, ultrapassar os limites estabelecidos pela legislação.

Importante:

Decretos autônomos: Os decretos autônomos são instrumentos normativos postos à disposição do administrador capazes de inovar no ordenamento jurídico. No Brasil, a doutrina é bastante divergente acerca do assunto. O art. 84, VI da CF/88 prevê disposição que, segundo parte da doutrina, é uma exceção à proibição constitucional dos decretos autônomos.

 

Poder hierárquico (ou decorrente de Hierarquia)

E o poder que possui o administrador para distribuir e escalonar as funções da estrutura administrativa. Ordenar e rever a atuação de seus agentes, delegando e avocando competências (relação de hierarquia e subordinação).

Hierarquia: Escalonamento vertical dos órgãos e agentes da Administração dentro da organização.

Delegação de competência: Transferência de competência de um órgão a outro

Avocação de competência: É o inverso da delegação, o chefe chama a competência para si.

 

Poder Disciplinar:

Outorga à Administração Pública a possibilidade de sancionar (aplicar penalidade) a todos aqueles sujeitos à disciplina administrativa por infrações funcionais.

Enquadram-se nesta hipótese não só os servidores públicos, mas todos aqueles que se submetem à disciplina administrativa, como os que com ela firmam contratos.

O poder disciplinar é consequência lógica do Poder Hierárquico.

 

Poder de Polícia:

É a atividade da Administração Pública que se expressa por meio de atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e, na forma da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatíveis com os interesses sociais sedimentados no sistema normativo. (Marinela, 2012)

Através do Poder de Polícia, ao administrador é permitido condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, em nome do interesse da coletividade.

Ex: Um médico pretende abrir uma clínica para atendimento ambulatorial. Para isso ele deverá atender às normas que regulam essa atividade. Não cumpridas as exigências a sua clínica não será aberta ou terá suas atividades suspensas. Este é o exercício do poder de polícia.

O Poder de Polícia é ínsito à Administração, NUNCA pode ser delegado a particular. Somente a Administração declara o Poder de Polícia. Particular, no máximo, executa. NUNCA DECLARA. (clique aqui veja artigo interessante que ilustra bem essa situação)

O Poder de Polícia pode ser preventivo (atos e regulamentos com disposições genéricas que norteiam certas atividades), repressivo (atos específicos praticados como o fechamento de estabelecimentos – ocorre por violação às normas estabelecidas) ou fiscalizador (fiscalização em geral que visa a prevenir lesão aos administrados).

No exemplo acima da clínica. O médico, para abrir a sua clínica, deverá atender às normas que regulamentam a atividade (poder de polícia preventivo). Cumpridas as exigências o Poder Público deve conceder a ele a licença para a atividade (Poder vinculado). Ao iniciar as atividades ele passará por constantes fiscalizações pelos agentes da Administração (poder de polícia fiscalizador). Caso deixe de cumprir as exigências ou viole alguma norma poderá ter seu estabelecimento fechado (poder de polícia repressivo).

– Atributos do Poder de Polícia: Discricionariedade (aqui entendida como característica geral, afinal, a vinculação à lei é a regra na Administração), auto-executoriedade (a própria Administração pode promover sua execução, sem necessidade de recorrer ao Judiciário) e a coercibilidade (torna o ato obrigatório).

Importante: A doutrina diferencia a Polícia Administrativa da Polícia Judiciária. A polícia administrativa verifica ilícitos puramente administrativos (direito Administrativo). A polícia judiciária tem como foco a proteção à ordem pública (ilícito Penal – direito Penal e Processual Penal)

 

Não esqueça:

 

Poder Disciplinar:

+ Existe relação de sujeição especial:

(Vínculo entre a Administração e Pessoa). Ex: Adm e servidor / Adm e empresa contratada por licitação para realizar obra pública.

DIFERENTE

Poder de Polícia:

+Relação de sujeição geral:

(Não há vínculo específico). Ex: punição de particular

 

 

Material organizado com base em anotações e resumos de aulas e doutrinas como Alexandre Mazza e Fernanda Marinela.

Princípios da Administração Pública. Princípios são “proposições básicas, fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturas e institutos subsequentes de uma disciplina. São os alicerces, os fundamentos da ciência e surgem como parâmetros para a interpretação das demais normas jurídicas” (Marinela, 2012, pág. 26).

No direito Administrativo, assim como em outros ramos do direito, a matéria vem ganhando cada vez mais importância, resultado da chamada força normativa dos princípios. O desrespeito aos princípios gera ofensa ao próprio ordenamento jurídico.

No caso específico do direito administrativo a violação dos princípios da administração pública pode configurar ato de improbidade administrativo, passível de sanção.

Abaixo, preparamos um resumo estilizado, com os principais tópicos relacionados aos princípios do Direito Administrativo, diretamente ligados à Administração Pública:

 

SUPRA PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO (princípios superiores) – Relativos

 

Supremacia do Interesse Público* sobre o privado	Indisponibilidade do Interesse Público*
Interesse Público Primário (interesse da coletividade)	Relativização da indisponibilidade (contratos administrativos)

 

A supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público são classificados pela doutrina como SUPRA princípios devido à sua importância. Ambos estão implicitamente contidos no conceito de Interesse Público (art. 2º da Lei 9784/99).

– Supremacia do Interesse Público: Em razão deste princípio o interesse público encontra-se em posição de superioridade com relação ao particular. Para sua efetividade a lei lhe concede privilégios.

– Indisponibilidade do Interesse Público: Este princípio limita a atuação do agente público, que mesmo valendo-se da supremacia do interesse público deve observância às regras e princípios.

Clique aqui para mais detalhes.

Importante:

— Diferenciar interesse público primário e secundário:

. Primário: É o interesse público propriamente dito

. Secundário: É o interesse do Estado, enquanto sujeito de direitos. Ex: Interesse patrimonial do Estado.

— Quando o Estado atua no interesse secundário a relação é de horizontalidade com o particular e não de Supremacia.

— Não há proibição de defesa do interesse secundário, desde que esta defesa seja, em cada caso, compatível com o interesse público PRIMÁRIO.

 

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -CONSTITUCIONAIS: (art. 37 caput – CF)

L egalidade

I mpessoalidade

M oralidade

P ublicidade

E ficiência (EC 19/98)

 

Estes sãos os princípios da administração pública presentes no art. 37 da CF/88:

Legalidade:

Dever de atuação, conforme a lei e o direito. Por conta desta ampliação para, além da lei, respeito ao direito, alguns autores afirmam que este princípio deveria ser chamado de Juridicidade ou ainda bloco da legalidade.

– Atos Administrativos gerais e abstratos – estão mais próximos do nível da lei do que de atos administrativos

Diferenciando legalidade na esfera privada da esfera pública

Legalidade Privada	Legalidade Pública
Particular diante da lei	Agente Público diante da lei
Autonomia da vontade	Subordinação à lei
Pode fazer tudo o que a lei não proíbe	Pode fazer tudo o que a lei autoriza
Silêncio da lei = Permissão	Silêncio da lei = Proibição

 

Impessoalidade:

Imparcialidade: É tratado como dever de objetividade na defesa do interesse público. O agente público representa os interesses do Estado e nesse intuito deve agir.

– Subprincípio da vedação da promoção pessoal: (art. 37, §1º da CF/88)

Afirma que as propagandas do governo devem ter:

Caráter educativo, informativo e orientação social (três atributos das propagandas governamentais)

Não podendo conter nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de agentes ou autoridades.

– Observação importante:

Para Hely Lopes Meireles o princípio da impessoalidade é sinônimo do princípio da finalidade ou imparcialidade

 

Moralidade:

– Ética, decoro, lealdade, probidade e boa-fé. Constitui-se em dever de respeitar as boas práticas da administração

 

>>> Sistema de tutela da moralidade administrativa (CF):

a) Ação Popular (lei 4.717/65)

b) Ação de Improbidade Administrativa (lei 8.429/92)

>>>>>> Súmula vinculante nº 13 – Antinepostimo: que é a vedação de nomeação de parentes para cargos em comissão e funções de confiança.

Proíbe nomeação de:    – Cônjuge

– Ascendente / descendente

– Colaterais (mesmo por afinidade) até o 3º grau

– Nepotismo direto e Cruzado

Não veda a nomeação: – Primos

– Outra PJ

– Cargos Políticos do Executivo (ministros/secretários) – precedente STF

Publicidade:

É o dever de divulgação oficial dos atos administrativos.

Oficial:  – divulgação pelo meio adequado ao tipo de ato (o meio adequado é aquele determinado pela legislação regente do ato).

– divulgação feita por instrumento governamental

 

Eficiência:

Com a busca dos melhores resultados na atuação da administração. Foi inserido na CF/88 através da EC 19/98, resultado do processo de reforma administrativa ocorrida na década de 90.

 

Princípios Infraconstitucionais:

O nosso ordenamento reconhece outros princípios da administração pública como:

 

Segurança Jurídica

– Expresso no art. 2º, § único da Lei 9.784/99. Proíbe à administração de aplicar retroativamente novas interpretações

• Subprincípio da Proteção à Confiança Legítima:

– Proíbe condutas administrativas contraditórias – é a vedação do “venire contra factum proprium”

– Teoria dos atos próprios: administração pratica uma conduta e as pessoas criam uma expectativa acerca destes atos. Quando muda, quebra esta expectativa.

 

Razoabilidade e Proporcionalidade

– Razoabilidade é princípio geral = vale para todos os âmbitos da atividade da administração. É um dever de bom senso e moderação.

– Proporcionalidade está ligada ao Direito Administrativo sancionatório (aplicação de penas)

Exige uma adequação entre meios e fins

Meio é a pena                  fim é a infração

Verificar pena aplicada de acordo com a gravidade da infração

Observação importante:

A Administração pode apenar particulares (poder de polícia)

A Administração pode apenar agentes públicos e contratados (poder disciplinar)

A proporcionalidade só existe no âmbito do Poder de Polícia e Disciplinar – a pena escolhida tem que ser compatível – senão a pena será nula

 

Princípio da Isonomia

Consiste em tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Alguns autores afirmam que a licitação e o concurso público são instrumentos para garantia do princípio da Isonomia.

 

Princípio da Autotutela

Marinela: A Administração Pública pode controlar seus próprios atos, seja para anulá-los, quando ilegais, ou revoga-los, quando inconvenientes ou inoportunos, independente de revisão pelo Poder Judiciário.

Importante:

Há duas súmulas no STF que tratam da autotutela: Súmulas 346 e 473

O art. 53 da Lei 9784/99 também trata do assunto.

 

 

Material organizado com base em anotações e resumos de aulas e doutrinas como Alexandre Mazza e Fernanda Marinela.

O Projeto de lei do Senado (PLS) 186/2014 que dispõe sobre a exploração de jogos de azar em todo o território nacional foi colocado em discussão no dia 14 de dezembro de 2016, mas teve sua votação cancelada. Após o requerimento (submetido ao plenário e aprovado) do Senado Magno Malta (PR-ES) o projeto seguiu para a Comissão de Constituição e Justiça.

O projeto tem como finalidade maior estabelecer um marco regulatório para boa parte dos jogos de azar que hoje funcionam na clandestinidade no país.

Nas linhas estabelecidas pelo PLS 186/2014 considera-se jogo de azar aquele em que o ganho e a perda dependam preponderantemente da sorte.

Entre os jogos previstos no projeto, há alguns já conhecidos pela população, sobretudo pelas notícias veiculadas em jornais e pelo enfoque dado em algumas novelas e filmes: como o jogo do bicho, jogo de bingo (presencial, on-line ou por meio de vídeo), jogos eletrônicos, inclusive vídeo-jogo e jogos de cassinos em complexos integrados de lazer ou on-line.

A projeto faz menção ao jogo de azar on-line e o conceitua como qualquer jogo de azar cujas apostas são feitas por meio de plataforma eletrônica, como a internet, mediante a utilização de computador, telefone ou qualquer outro dispositivo de comunicação para a transmissão e troca de informações

 

A regulamentação dos jogos de azar tem causado alvoroço entre os congressistas:
Posições contrárias ao Projeto:

Para o Senador Magno Malta, o “projeto da jogatina” só vai ajudar “a lavar dinheiro da corrupção e do tráfico”.

– Tudo o que produz vícios e problemas emocionais já é um mal muito grande. Se esse projeto passar, vamos transformar o Brasil no paraíso da corrupção – alertou o senador

a visão do senador Randolfe Rodrigues (Rede-AP), o projeto não trata da geração de riqueza nova, mas da retirada de dinheiro dos mais pobres.

– O que se observou nos países que legalizaram os cassinos foi o aumento do consumo e do tráfico de drogas. Não há razão para a pressa com este projeto – argumentou Randolfe

(Fonte: Agência Senado)

 

Posições favoráveis ao Projeto:

Para Ciro Nogueira, porém, o país precisa “enfrentar esse tabu”. Ele destacou que o tema da legalização é “discutido há 20 anos nesta casa”, sem avanço. Segundo o senador, o debate de fato é sobre a legalização, pois o jogo ilegal já existe

O senador Fernando Bezerra Coelho também defendeu a votação em Plenário, argumentando que o país “não pode mais conviver com a clandestinidade”

(Fonte: Agência Senado)

Feitas estas considerações, o projeto seguiu para a CCJ que deverá elaborar parecer e apresentá-lo ao plenário posteriormente.

 

Abaixo, fiz um breve resumo das principais disposições contidas no referido projeto:

–  Todas as modalidade de jogos para funcionarem deverão contar com a aprovação de órgãos do Poder Executivo, na forma do regulamento.

– A lei detalha os conceitos e requisitos de cada jogo, explicitando quais modalidade estão sob a abrangência do projeto.

– Os estados e Distrito Federal serão os responsáveis pela fiscalização dos estabelecimentos credenciados para exploração de jogos de azar em seus respectivos territórios. Ressalvados apenas os cassinos, que serão controlados pela União.

– Pessoas Jurídicas sediadas em outros países não poderão explorar os jogos no Brasil. Da mesma forma empresas com pendências com o fisco ou que possuam entre seus sócios, pessoas detentoras de mandato eletivo.

– O projeto Institui alíquota de contribuição social sobre a receita de concursos de prognósticos (relativos aos jogos de azar) no patamar de:

10% (dez por cento) sobre a receita bruta auferida em decorrência da exploração de jogos em estabelecimentos físicos credenciados;

– 20% (vinte por cento) sobre a receita bruta decorrente da exploração de jogos on-line

 

– Estabelece ainda infrações administrativas e criminaliza as seguintes condutas:

Explorar jogo de azar sem credenciamento;

Fraudar, adulterar ou controlar resultado de jogo de azar ou pagar seu prêmio em desacordo com a lei;

Permitir a participação de menor de dezoito anos em jogo de azar

 

 

Leia também:    O voto facultativo e a PEC 61/2016

A suspensão do Whatsapp viola direito fundamental?

 

Grande abraço a todos!

Revogação do mandato. O cenário de crise vivenciado no Brasil tem levado a população em geral a um descontentamento com seus representantes no Poder.

Desde o governo da presidenta Dilma Roussef há uma evidente perda de apoio popular, sobretudo por parte do chefe do executivo. As pesquisas realizadas neste sentido comprovam os baixos índices de aprovação tanto da fase final do governo Dilma quanto do atual governo Temer.

Essa conjuntura nos leva, em muitas ocasiões, a indagar se fizemos a escolha certa na última eleição e se existe alguma forma de revê-la.

No nosso ordenamento, a perda do cargo pelo chefe do Poder Executivo possui hipóteses limitadíssimas, como: o cometimento de crime de responsabilidade, infração penal julgados pelo Senado e Supremo Tribunal Federal (STF), respectivamente; pela morte; pela renúncia.

Muitos especialistas questionam se essa perda do apoio daqueles cidadãos que confiaram seu voto ao detentor do cargo eletivo não seria suficiente para a extinção de seu mandato. Afinal, como um mandato se sustentaria sem apoio dos representados?

O questionamento é muito interessante, mas o nosso ordenamento NÃO possui mecanismos para a extinção do mandato do detentor de cargo eletivo pela perda do apoio popular.

Contudo, existem iniciativas nesse sentido, vejamos:

 

Revogação do mandato do Presidente

 

A revogação do mandato do Presidente ou de qualquer outro cargo eletivo não é possível, mas tramita no Senado Federal, algumas propostas de emenda à constituição federal que preveem uma forma de revogação do mandato pelos cidadãos.

A fórmula é simples. Mandato significa representação, ou seja, aquele que exerce um mandato, exerce um poder de representação outorgado, no caso de cargos eletivos, pelos cidadãos que nele confiaram.

Se existe a possibilidade de outorga de mandato, a possibilidade de sua revogação deve ser reconhecida. Esse é o preceito que guia os defensores dessa proposta.

 

Propostas de Emenda à Constituição para instituição da Revogação do mandato

 

Em 2005 a PEC 73/2005 buscava acrescentar o art. 14-A à Constituição Federal que teria a seguinte redação:

Art. 14-A Transcorrido um ano da data da posse nos respectivos cargos, o Presidente da República, ou os membros do Congresso Nacional, poderão ter seus mandatos revogados por referendo popular, na forma do disposto nos parágrafos seguintes: (grifo nosso)

Tal previsão possibilitaria, mediante o cumprimento de determinados requisitos, a revogação, ou seja, a extinção, do mandato eletivo pelos cidadãos.

Hipótese interessante que acrescentaria mais uma forma de participação direta da população (democracia direta) nos rumos da política estatal. A revogação do mandato se juntaria às outras formas de participação direta já previstas na CF/88: plebiscito, referendo e iniciativa popular.

Com relação a esta última, vale a pena conferir artigo que escrevi a esse respeito. Clique aqui para acessá-lo.

Esta PEC recebeu parecer desfavorável da Comissão de Constituição e Justiça do Senado e foi arquivada.

 

PEC’s em Tramitação

Encontram-se em tramitação várias propostas de emenda à constituição que tratam do assunto em referência, das quais cito:

+ PEC 160/2015 – visa, entre outros aspectos, instituir a possibilidade de revogação do mandato do Presidente da República, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Prefeito ou Senador, poderá ter o mandato eletivo revogado pelo voto da maioria absoluta dos eleitores da respectiva circunscrição eleitoral.

Esta PEC está na Comissão de Constituição e Justiça para análise.

+ Além da PEC citada há ainda: PEC 21/2015, PEC 08/2015, PEC 37/2016, PEC 25/2016, PEC 17/2016 e PEC 16/2016.

Todas estas propostas, de maneiras diferentes, abordam a mesma temática da possibilidade de revogação de mandatos eletivos pelos eleitores.

 

Direito Comparado:

 

Alguns países admitem a revogação do mandato relativo a cargos eletivos, inclusive o de Presidente da República.

A doutrina (Lenza, 2014) aponta que no direito comparado existe, por exemplo, um mecanismo denominado RECALL que muito se assemelha à proposta ora explicitada:

Recall: com a sua origem nos EUA, o recall seria um mecanismo de revogação popular do mandato eletivo, por exemplo, em razão de não cumprimento de promessas de campanha. José Afonso da Silva denomina ”revocação popular”, definindo-a como um “instituto de natureza política pelo qual os eleitores, pela via eleitoral, podem revocar mandatos populares”

Os países que admitem essa forma de extinção do mandato, impõem determinados mecanismos para que essa forma de participação popular atinja a sua finalidade maior, como um prazo determinado para que ocorra e número mínimo de eleitores para sua proposição.

 

Considerações finais:

 

Apesar de já existir parecer da Comissão de Constituição e Justiça contrário à instituição da Revogação de mandato eletivo em uma proposta de emenda à constituição, não significa que nas demais PEC’s a conclusão seja a mesma.

É preciso enfatizar que a complexidade desse instrumento de participação direta da população é grande e sua instituição deve ser precedida por um debate bem coordenado.

Essa ampla discussão é de extrema relevância para que um instituto de tamanha importância seja utilizado para fortalecimento da democracia e não o contrário. O seu desvirtuamento pode acabar fragilizando o processo democrático e fazendo prevalecer ambiente de insegurança jurídica e institucional.

 

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Leia também:    Direito à vida e à saúde

O voto facultativo e a PEC 61/2016

 

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Legalização do aborto. Este é um tema sempre atual no nosso ordenamento. As divergências entre os que defendem a legalização do aborto e os que apoiam a sua criminalização crescem a cada dia.

Os que defendem a legalização, o fazem apoiados nos direitos da mulher, na igualdade de gênero entre outros argumentos. Os contrários, se apoiam na garantia do direito à vida, constitucionalmente protegido, se referindo especificamente aos direitos do ser em formação.

Recentemente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) deu fôlego novo às discussões em torno da legalização do aborto. E a pergunta que agora paira no ar: Depois desse julgamento realizado pelo STF, o aborto continua sendo crime?

Vamos à análise da questão:

 

Aborto

 

Segundo a doutrina (Bulos, 2014), “Aborto é a interrupção da gravidez antes do seu termo normal, com ou sem expulsão do feto, espontâneo ou provocado”.

A prática do aborto no Brasil constitui crime. Mesmo que seja praticado pela própria gestante ou com o seu consentimento existe previsão legal do crime.

A interrupção da gravidez também acarreta a interrupção da vida. É nessa ideia que o legislador buscou fundamento para tipificação desse ilícito penal.

A criminalização do aborto tem por pressuposto a proteção do direito à vida, consagrado pela Constituição Federal de 88 (CF 88). Tal direito é também reconhecido ao feto ou embrião.

Mas a partir de qual momento surge a vida?

 

Teorias que explicam o surgimento da vida humana

 

São várias as teorias que explicam em que momento se dá o surgimento da vida humana, das quais destaco:

– A primeira teoria entende que a vida se inicia a partir da concepção. Tal teoria se fundamenta no Pacto de São José da Costa Rica, o qual dispõe que o direito à vida deverá ser protegido por lei e, em geral, a partir da concepção (momento em que há a fecundação do óvulo pelo espermatozoide que resulta no ovo ou zigoto).

– A segunda teoria entende que a vida se inicia a partir da nidação (momento em que o ovo ou zigoto se fixa no útero). O fundamento é de que a partir da nidação a vida se torna viável, uma vez que o embrião não pode se desenvolver fora do útero.

– A terceira teoria aborda que a formação do sistema nervoso central do ser humano deve ser levado em conta para aferição do surgimento da vida humana. Isto ocorre por volta do décimo quarto dia após a concepção.

– A quarta teoria entende que a vida humana surge quando o feto passa a ter capacidade de existir fora do ventre materno. O que ocorre entre a vigésima quarta e a vigésima sexta semanas de gestação.

 

O ordenamento brasileiro garante a inviolabilidade do direito à vida, mas não fixa em que momento essa garantia surge, isto é, em que momento há o surgimento da vida.

Alguns autores, utilizando-se analogicamente da lei 9434/97 e de resolução do Conselho Federal de Medicina, aduzem que a proteção jurídica à vida se inicia com a formação da placa neural.

Tal entendimento se baseia na ideia de que o indivíduo é considerado morto quando a atividade cerebral cessa. Assim, a contrário sensu, quando essa atividade se inicia, há o surgimento da vida.

O que justificaria a utilização da chamada “pílula do dia seguinte” sem reflexos no âmbito criminal (esse medicamento, entre outros efeitos, impede a nidação).

O STF reconheceu essa teoria no julgamento da ação de descumprimento de preceito fundamental – ADPF 54/DF, em que se discutia a legalidade do aborto de feto anencéfalo.

Na oportunidade, foi firmado o entendimento de que não constitui crime a interrupção de gravidez de feto anencéfalo, por não haver viabilidade de vida. Pois o feto anencéfalo não possui cérebro ou possibilidade de desenvolver atividade cerebral devido à má formação.

 

Legalização do Aborto pelo Mundo

 

Marcelo Novelino (2013), apresenta como o aborto é tratado em outros países:

– Na Alemanha, existe lei que proíbe o aborto sem, contudo, criminalizar a conduta da gestante, desde que sejam adotadas outras medidas para a proteção do feto. O entendimento do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha que o direito do feto à vida não pode eliminar por completo os direitos fundamentais da gestante.

–  Na França, o aborto é tratado como questão de saúde pública. Aquele país entende que tratando dessa forma, há um menor custo para a sociedade, além de oferecer menos risco que abortos realizados clandestinamente.

– No Reino Unido, com exceção da Irlanda do Norte, o aborto é legal, porém sua prática é possível até a 24.ª semana de gestação.

– Nos Estados Unidos, a Suprema há o reconhecimento do direito da mulher à realização do aborto, mas só no primeiro trimestre da gestação.

 

Vários países pelo mundo permitem a realização do aborto, mas a maioria deles o condicionam a determinados prazos (por exemplo, realizado até o primeiro trimestre da gestação) ou motivado por situações que ofereçam riscos à saúde da gestante, má formação do feto, estupro, entre outros.

 

Legalização do Aborto – Brasil

No Brasil o aborto é crime, tipificado nos arts. 124 a 127 do código penal brasileiro. As exceções a esta regra também estão previstas na legislação penal:

Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Muito vem se discutindo acerca do direito de escolha da mulher no momento de realização do aborto. Haveria ou não a possibilidade de respeitar os interesses da mulher com relação à continuidade ou não da gravidez?

No Brasil, não há espaço para legalização do aborto, uma vez que a própria Constituição dispôs em seu art. 5º, caput, acerca do direito à vida. E não há como se negar que o embrião ou o feto, não obstante não ser pessoa pois ainda está em formação, está vivo e deve ter esse direito preservado.

Nem mesmo Emenda Constitucional poderia proceder à legalização do aborto, tendo em vista, que o direito à vida constitui núcleo imutável da Carta Magna, protegida por cláusula pétrea.

 

Decisão do STF que descriminaliza o Aborto

 

As redes sociais trataram de disseminar a ideia de que o STF teria descriminalizado o aborto, ou seja, deixado de considerar o aborto como crime, tendo em vista a sua inconstitucionalidade.

Isso não aconteceu.

O aborto continua sendo crime. Vamos entender o que o STF decidiu:

O caso envolvia integrantes de uma clínica de aborto que teriam realizado o procedimento com o consentimento de uma gestante. Eles tiveram prisão preventiva declarada.

Logo depois o juízo competente concedeu liberdade provisória aos acusados. O MP interpôs recurso dessa decisão que foi acatado pelo Tribunal e confirmado pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça).

Os acusados impetraram Habeas Corpus junto ao STF que em decisão final não conheceu do habeas corpus por ser incabível na hipótese (porque foi utilizado como substitutivo de recurso ordinário constitucional). Contudo, resolveu conceder de ofício o habeas corpus sob dois fundamentos:

1 – Não estavam mais presentes os requisitos que legitimariam a prisão preventiva. Os acusados são primários, com bons antecedentes, têm trabalho e residência fixa, têm comparecido aos atos de instrução e cumprirão pena em regime aberto, na hipótese de condenação.

2 – A criminalização do aborto no primeiro trimestre da gestação (que era o caso), viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.

 

Quanto ao primeiro fundamento invocado pelo Ministro não há muito o que comentar. Trata-se de análise feita à luz do que o art. 312 do Código de Processo Penal estatui.

O segundo ponto argumentativo merece destaque.

A análise foi feito pelo Ministro Luís Roberto Barroso que compõe a 1º Turma do STF. No entendimento dele, que foi acompanhado por outros dois ministros, “é preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 a 126 do Código Penal – que tipificam o crime de aborto – para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre”.

Foi concedido Habeas Corpus porque haveria dúvidas, inclusive, sobre a existência de crime.

A decisão do Ministro Barroso baseou-se nos seguintes pilares:

– A criminalização do aborto antes de concluído o primeiro trimestre de gestação viola diversos direitos fundamentais da mulher, além de não observar suficientemente o princípio da proporcionalidade / Violação à autonomia da mulher / Violação do direito à integridade física e psíquica / Violação aos direitos sexuais e reprodutivos da mulher / Violação à igualdade de gênero / Discriminação social e impacto desproporcional sobre mulheres pobres / Violação ao princípio da proporcionalidade.

 

Mas por que no primeiro trimestre?

Segundo o Ministro, apoiado em alguns estudos e na prática adotada em diversos países como os Estados Unidos, até o final do primeiro trimestre o córtex cerebral ainda não foi totalmente formado.

Essa é a área que permite ao feto desenvolver sentimentos e racionalidade. Ademais, durante esse período não há qualquer potencialidade de vida fora do útero materno.

 

Considerações Finais

 

Como disse no início desse artigo, humildemente me filio à corrente doutrinária que entende ser IMPOSSÍVEL a legalização do aborto no Brasil, vez que o direito à vida é o bem maior assegurado pela Constituição. E, nesta senda, nem mesmo Emenda Constitucional teria legitimidade para sua violação.

Contudo, reconheço que há situações que acabam por relativizar essa premissa. Alguns já reconhecidos pela legislação (gestação que ameace a vida da gestante, gestação oriunda de estupro) e outros reconhecidos pelos tribunais (gestação de feto anencéfalo). Essas exceções não maculam o mandamento constitucional.

É necessário entender que a decisão do STF foi adotada sem unanimidade por uma turma do STF (o STF é composto por duas turmas) para um caso específico. Destarte, não aplica-se imediatamente ou automaticamente a outros casos, ainda que idênticos.

Ademais, o próprio Ministro esclareceu em seu voto que “ao se afirmar aqui a incompatibilidade da criminalização com a Constituição, não se está a fazer a defesa da disseminação do procedimento”.

Contudo, a referida decisão gera precedente que pode acabar sendo invocado em outros instâncias.

Se estamos diante de mais uma possibilidade de aborto a ser definitivamente reconhecido pelos tribunais, e posteriormente pela legislação, só o tempo dirá.

 

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