As pessoas que se utilizam do aplicativo de troca de mensagens instantâneas chamado “Whatsapp” amarguraram algumas vezes a suspensão do serviço, em virtude de determinação judicial.

Muitas pessoas elevaram o tom contra o judiciário, demonstrando todo descontentamento com a decisão, segundo alguns, arbitrária e desproporcional. De outro lado, houve aplausos à postura e à determinação para que mesmo empresas de renome internacional respeitassem a legislação brasileira.

Agora o Whatsapp volta à discussão, quando o Ministro do STF Edson Fachin convoca audiência pública para discutir com a sociedade os meandros da questão.

No âmbito do direito constitucional, a grande incógnita que se levanta neste cenário é: a suspensão do Whatsapp viola direito fundamental?

Entendamos a questão:

O Whatsapp é um aplicativo de mensagens instantâneas de propriedade da gigante Facebook. O referido aplicativo tem grande popularidade no Brasil pela sua simplicidade e agilidade na troca de mensagens entre os usuários.

O problema surgiu quando, em sede de algumas investigações criminais sob sigilo absoluto, um magistrado determinou ao grupo que controla o aplicativo que realizasse a interceptação de mensagens entre determinados usuários para fins de instrução em processo criminal.

Os representantes da Whatsapp não cumpriram a determinação e, com o objetivo de fazer cumprir o comando judicial, o aplicativo foi suspenso em todo o Brasil.

Essa suspensão ocorreu mais de uma vez, por decisão de juízes de comarcas diferentes, mas praticamente pelos mesmos fundamentos.

À época o PPS (Partido Popular Socialista) ingressou com uma ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) junto ao STF (ADPF 403), sob a alegação de que a suspensão do Whatsapp viola preceito fundamental da liberdade de expressão e comunicação (art. 5º, IX da CF/88).

Os Direitos Fundamentais:

Direitos fundamentais são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos, inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social. Sem os direitos fundamentais, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, não sobrevive. (BULOS, 2014)

O conceito acima exposto, explora de maneira profunda o que vem a ser os chamados direitos fundamentais. Em uma lógica jusnaturalista, é possível afirmar que esses direitos fazem parte da essência da pessoa. É o direito à vida, à liberdade, à igualdade, proibição à tortura, liberdade de consciência, direito ao sigilo, inviolabilidade de domicílio e de correspondência, entre tantos outros consagrados pela Constituição Federal.

Características:

Os direitos fundamentais estão previstos na Constituição Federal de 88 e possuem aplicação imediata, não sendo necessária a edição de lei específica para lhes dar efetividade. Segundo a doutrina são direitos históricos (porque são frutos de uma longa evolução), universais (porque extrapolam limites territoriais, alcançando a todos), cumuláveis (porque podem ser exercidos ao mesmo tempo), irrenunciáveis (o indivíduo pode até não exercê-lo e ainda assim o direito continuará a existir), inalienáveis (porque não são passíveis de negociação) e imprescritíveis (porque não se esgotam no tempo).

Todas essas características demonstram o espectro de abrangência dos direitos fundamentais, e o quão são importantes para que a pessoa viva de forma digna em sociedade.

Os Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário) têm a obrigação constitucional de proteção aos direitos fundamentais e propiciar, dentro das suas competências, a máxima efetividade de suas disposições.

Os direitos fundamentais são ABSOLUTOS?

Os direitos fundamentais, regra geral, não são absolutos, isto porque, a própria Constituição pode estabelecer hipóteses de restrição, em vista à proteção de um bem maior (precedentes do STF).

Existe um ditado popular que ilustra bem essa relatividade dos direitos fundamentais: “O meu direito vai até onde começa o do outro”.

Isso faz todo sentido, um direito fundamental não pode ser exercido em desrespeito à ordem pública ou ao direito do semelhante.

Vejamos o exemplo do direito à liberdade de expressão, prevista no art. 5º, IX da CF/88:

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Esse direito fundamental está assegurado, contudo, não pode a pessoa, valendo-se dele inventar estórias que acabam violando a dignidade, a intimidade, a honra ou a imagem de terceira pessoa (direitos fundamentais igualmente protegidos pela CF/88).

Observem, então, que o direito à liberdade de expressão não é absoluto, encontra limites no próprio texto constitucional.

Outro exemplo muito citado pela doutrina diz respeito ao art. 5º, XII da CF/88

XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Esse é o direito fundamental à liberdade das comunicações. Interessante destacar que a mesma disposição que estabelece o direito também estabelece a sua limitação. É possível, por ordem judicial, a interceptação telefônica. Tal restrição não consiste em violação de direito fundamental, pois está fundamentada na Constituição.

Mais uma vez, um direito fundamental relativizado com vistas à proteção de um bem maior, neste caso, a própria sociedade, vítima de algum crime que necessita ser solucionado.

A violação a direito fundamental ocorre quando a intervenção (restrição) no direito fundamental não possui base constitucional.

O bloqueio do Whatsapp e a ADPF 403 (argumentos favoráveis)

O PPS (Partido Popular Socialista) ao ingressar com a ADPF alegou que houve violação a direito fundamental na decisão do juiz que mandou suspender o aplicativo Whatsapp.

O partido defende na sua petição que a suspensão do Whatsapp viola o direito à comunicação. Destaca que o aplicativo é um meio “deveras democrático para o cidadão brasileiro se comunicar, quiçá o mais democrático, graças à sua plataforma gratuita, simples e interativa”.

E pede ao final, que o STF reconheça a existência de violação ao preceito fundamental à comunicação, nos termos do art. 5º, inciso IX, com a finalidade de não mais haver suspensão do aplicativo de mensagens WhatsApp por qualquer decisão judicial.

Argumentos Contrários

No outro lado da mesa, existem argumentos contrários a este possível reconhecimento de violação a preceito fundamental, assentado nos seguintes pontos:

– O direito à comunicação não é absoluto

– O Whatsapp não está imune à legislação brasileira (tudo começou quando o Whatsapp se recusou a cumprir ordem judicial para proceder à interceptação de mensagens para fins de investigação criminal)

– Caso seja reconhecida a referida violação, os criminosos encontrariam via segura para se organizarem sem a possibilidade de serem monitorados pelos órgãos de segurança.

Considerações Finais

Os representantes do aplicativo no Brasil alegam que devido ao sistema de criptografia de mensagens (codificação), apenas remetente e destinatário conseguem visualizar as mensagens trocadas.

Essa discussão está longe de ter um fim. Alguns sites divulgam que em outros países este mesmo tema já é alvo de discussão.

Que o direito à comunicação constitui-se em fundamental e reclama a todo custo a proteção estatal, não há dúvidas. Entretanto, afirmar que o bloqueio de um aplicativo de celular viola tal preceito depende de uma análise cuidadosa e profunda. O que deve estar em pauta é o próprio direito à comunicação e seus limites e não interesses comerciais.

Apenas com o intuito de provocar a discussão acadêmica e sadia em torno deste assunto, lanço a seguinte questão: – Partindo da premissa de que o STF reconheça que o Whatsapp não pode ser suspenso, porque neste caso há violação do direito à comunicação. Caso o Whatsapp passe a cobrar dos usuários um valor pelo serviço de troca de mensagens, tal atitude seria passível de controle estatal?

Grande abraço a todos!

Leia também: Direito à informação x Direito ao esquecimento

As ações afirmativas e o princípio da Igualdade

Mulheres na Política. A participação das mulheres na política brasileira sempre foi foco de grandes debates, tendo em vista que, tradicionalmente, os homens ocupam a maior parcela dos espaços políticos.

Desde 1933 quando na eleição para a Assembleia Nacional Constituinte, a mulher brasileira, pela primeira vez, em âmbito nacional, votou e foi votada muito se progrediu na garantia do direito à participação política das mulheres. Entretanto, ainda há muito por fazer.

O objetivo do presente artigo é esclarecer objetivamente acerca da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 5617 que questiona a constitucionalidade do art. 9º da Lei 13.165/2015 (minirreforma eleitoral)

Alterações legislativas mais recentes (Mulheres na Política)

Campanhas mais curtas e em tese mais enxutas que as de outros anos, deram o tom nessas últimas eleições municipais que já ocorreram seguindo as bases da minirreforma eleitoral disposta na Lei 13.165/2015.

Dentre as alterações empreendidas estão dispositivos que visam assegurar uma maior participação das mulheres no pleito eleitoral. Segundo o balanço do TSE, as mulheres atingiram percentual pouco maior que 30% se considerado o número total de candidatos.

Infelizmente essa realidade só foi possível por força de lei. Desde 2009, vigora redação do art. 10 §3º da Lei 9.504/97 que obriga partidos e coligações a preencherem o mínimo de 30% das vagas com mulheres.

Art. 10 (…) §3^o  Do número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligação preencherá o mínimo de 30% (trinta por cento) e o máximo de 70% (setenta por cento) para candidaturas de cada sexo

Esta imposição legal, aliado ao entendimento consolidado do TSE, possibilitou às mulheres espaço garantido nas disputas. Caso o partido ou coligação não alcance o percentual mínimo exigido, deverá diminuir o número de candidatos do sexo masculino para que o percentual seja respeitado.

Outro ponto importante é com relação ao financiamento da campanha. Especificamente com relação à minirreforma eleitoral de 2015, foi contemplada a obrigatoriedade de destinação de recursos financeiros diretamente do fundo partidário para a campanha das candidatas (art. 9^o da Lei 13.165/2015).

Estas alterações na legislação eleitoral trouxeram maiores garantias à participação feminina na política. Não é demais lembrar que a mulher é maioria entre a população votante, por outro lado, constitui a minoria dentre as pessoas que concorrem e ocupam cargos eletivos.

Inconstitucionalidade do art. Art. 9^o da Lei 13.165/2015 (Mulheres na Política)

Inicialmente, a função do artigo 9º da Lei 13.165/2015 seria a de garantir recursos mínimos do fundo partidário para custeio das campanhas das candidatas do partido.

O fundo partidário nada mais é que um fundo especial de assistência financeira aos partidos políticos, é composto por dotações orçamentárias da União, multas, penalidades, doações e outros recursos financeiros que lhes forem atribuídos por lei.

Importante conquista no âmbito da garantia das condições de disputa pelas mulheres, já que teriam o mínimo de recursos assegurado pelo próprio fundo partidário. Mas, na prática a lógica não é bem essa.

Vejamos o que diz o referido artigo:

Nas três eleições que se seguirem à publicação desta Lei, os partidos reservarão, em contas bancárias específicas para este fim, no mínimo 5% (cinco por cento) e no máximo 15% (quinze por cento) do montante do Fundo Partidário destinado ao financiamento das campanhas eleitorais para aplicação nas campanhas de suas candidatas, incluídos nesse valor os recursos a que se refere o inciso V do art. 44 da Lei n^o 9.096, de 19 de setembro de 1995.

Percebam que, apesar de ser obrigatório o preenchimento de, no mínimo, 30% das vagas por mulheres, os valores assegurados para custeio de suas campanhas alcançam, no máximo, 15% do fundo partidário.

Não é preciso ser expert em direito constitucional, para constatar a flagrante inconstitucionalidade do art. 9º da Lei 13.165/2015, que fere frontalmente o princípio constitucional da igualdade, pluralismo político, entre outros.

No tocante a igualdade, ressalte-se que a doutrina em geral, a categoriza em igualdade jurídica e fática. A primeira visa a impedir tratamentos diferenciados para casos idênticos e vice-versa. A segunda tem o objetivo de propiciar tratamento diferenciado para reduzir desigualdades (ações afirmativas). Clique aqui para ver artigo que escrevi acerca das ações afirmativas e princípio da igualdade.

Diante do mandamento constitucional previsto no art. 5º caput, tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual é medida que se impõe (lógica aristotélica).

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem essa matéria em destaque na ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) n. 5617, ajuizada pela Procuradoria Geral da República.

É impossível prever o resultado dessa ADI, mas delimitar percentual de gastos com a campanha das mulheres e não o fazer com a campanha dos homens é, no mínimo, injustificável.

Caso o STF entenda que o referido dispositivo é constitucional só haverá uma conclusão palpável com relação à temática, mulheres na política:

“As mulheres são mais econômicas”.

Grande abraço a todos!

Direito de Greve. Recentemente uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) trouxe à discussão outro tópico, ínsito a este momento de crise vivenciada no Brasil,  a greve dos servidores públicos e o desconto dos dias parados.

A greve consiste em um direito social fundamental, uma forma de autodefesa assegurada aos trabalhadores como um meio de defesa de certos interesses e de pressão em face do maior poder do empregador (Novelino, 2013).

Previsto na Constituição Federal de 1988 (CF/88) em seu art. 9º para os trabalhadores da iniciativa privada e no art. 37, VII para os servidores públicos.

Para os primeiros, foi promulgada a lei 7.783/89 que estabelece os limites e peculiaridades para exercício do direito de greve. Para os servidores públicos não há norma infraconstitucional regulamentadora, o que levou à conclusão doutrinária de que o direito de greve dos servidores públicos não poderia ser exercido enquanto a referida lei não fosse devidamente confeccionada.

Em 2007, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu declarar a omissão legislativa quanto ao dever constitucional em edital lei que regulamente o exercício do direito de greve no setor público, determinando a aplicação da lei de greve dos trabalhadores da iniciativa privada aos servidores públicos.

Os servidores públicos passaram então a gozar do direito de greve seguindo os mesmos regramentos da legislação aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada. Na prática esta decisão do STF cobriu a lacuna legislativa existente até que lei própria neste sentido fosse sancionada.

– Dias parados por greve do servidor público

No final do mês de Outubro de 2016, o plenário do STF ao julgar o RE 693456 decidiu pela constitucionalidade do desconto dos dias parados dos servidores em razão de greve.

Com a decisão, os servidores que aderirem à greve deverão ter na sua remuneração descontados os dias paralisados. As exceções ao desconto seriam os casos em que servidores e Poder Público acordem a compensação dos dias parados e a hipótese de greve deflagrada por conduta ilícita do próprio poder público.

Assim ficou a tese fixada pelo STF:

“A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre, permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público”.

– Esvaziamento do direito de greve do servidor?

O art. 7º da lei 7738/89 Já previa a possibilidade de desconto dos dias parados dos empregados de greve, tal hipótese agora também ficou reconhecida aos servidores públicos.

Alguns juristas sustentam o esvaziamento do direito de greve, posto que muitas vezes a greve é deflagrada por conta de omissões, da falta de condições de trabalho, da falta de valorização de determinada categoria, e por inúmeros outros motivos que não se configurariam propriamente em ato ilegal cometido pelo Poder Público.

O que fica claro é que toda a controvérsia nasceu da omissão legislativa quanto a esse direito constitucionalmente assegurado aos servidores públicos.

Grande abraço a todos!

Desaposentação é o ato pelo qual o aposentado abre mão da sua aposentadoria. Mas por qual motivo, uma pessoa que já está aposentada iria querer se desaposentar, ou seja, abrir mão daquela aposentadoria?

Pergunta bastante intrigante, mas de fácil resposta.

A expectativa de vida do brasileiro tem melhorado a cada ano. Segundo os últimos dados divulgados pelo IBGE, o brasileiro possui expectativa de vida média de 75,2 anos (mulher: 78,8 anos e homem: 71,6 anos).

No Brasil as aposentadorias mais comuns no Regime Geral de Previdência Social (RGPS), o regime dos que trabalham com carteira assinada, são: aposentadoria por idade e aposentadoria por tempo de contribuição. Ambas são concedidas por ato de vontade do contribuinte. Ele solicita, o INSS analisa se os requisitos para concessão foram completados, logo após, o benefício é concedido.

Para aposentar-se por idade, o contribuinte deve ter 65 anos, se homem, ou 60, se mulher. No caso de trabalhadores rurais essa idade é diminuída em 05 anos. Além da idade, para fazer jus à aposentadoria é necessária a comprovação de, no mínimo, 180 contribuições, o que equivale a 15 anos de contribuição. Quanto maior o tempo de contribuição, maior a possibilidade de melhoria no valor do benefício.

Já na aposentadoria por tempo de contribuição, não há idade mínima para aposentar-se, basta que se comprove 35 anos de contribuição, se homem, ou 30, se mulher. Esse tempo de contribuição pode ser diminuído em alguns casos especiais como o dos professores. Neste caso, quanto maior a idade e o tempo de contribuição, maior será a possibilidade de melhoria no valor do benefício.

– Explicando o que é desaposentação

Para melhor compreensão vamos a um exemplo: Determinada mulher começa a trabalhar com carteira assinada aos 16 anos de idade. Quando ela alcançar 46 anos, havendo contribuído com a Previdência em todo o período, ela terá 30 anos de contribuição e, portanto, já preencherá os requisitos para aposentar-se por tempo de contribuição.

Pensemos: uma mulher aos 46 anos, via de regra, está em plena vitalidade mental e física e pode perfeitamente continuar a trabalhar.

Essa mulher que aposenta-se aos 46 anos por tempo de contribuição não terá uma aposentadoria tão boa, porque o INSS aplica uma fórmula denominada fator previdenciário, que acaba, na maioria dos casos, por diminuir a o valor do benefício quando a pessoa é muito jovem.

Então essa mulher aos 46 anos de idade, já aposentada, continua trabalhando normalmente com carteira assinada para complementar a sua renda. Lembrando que ela continuará a contribuir para a previdência social sobre os rendimentos do seu trabalho.

Ao completar 61 anos de idade, sem ter parado de contribuir, ela já preencheria, em tese, os requisitos para outra aposentadoria, a por idade. Lembra-se? 15 anos de contribuição + 60 anos de idade.

Contudo, a legislação veda duas aposentadorias no regime geral. Mas o que me diz da possibilidade dessa mulher, abrir mão da sua primeira aposentadoria (desaposentação) para buscar um benefício novo agora aos 61 anos. Certamente a sua aposentadoria poderia melhorar o valor, já que agora ela está com mais idade e mais tempo de contribuição.

Isto é desaposentação, abrir mão de um primeiro benefício para a concessão de um novo benefício em melhores condições.

– A legislação infraconstitucional e a desaposentação.

Não há no ordenamento pátrio legislação que autorize a chamada desaposentação. Na verdade, na linha contrária existe dispositivo no decreto 3048/99 (Regulamento da Previdência Social) que determina que as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social são irreversíveis e irrenunciáveis (art. 181-B). Assim, restaria inviabilizada a desaposentação, vez que é impossível a renúncia ao benefício.

Contudo, os defensores da desaposentação argumentaram que decreto não pode inovar no ordenamento, e se a lei ordinária não proibiu a renúncia, o decreto não poderia fazê-lo. Lado outro, a desaposentação não seria uma simples renúncia ao benefício, seria uma renúncia para concessão de outro, logo, a pessoa não ficaria descoberta.

Recentemente, em 2015, em meio a grande turbulência política, houve uma tentativa para regulamentação da desaposentação. O senado fez a proposta no bojo do projeto que culminou com a sanção da Lei 13183/2015. Entretanto, a presidenta Dilma vetou o art. 6º do referido projeto, que tratava exatamente dos contornos da desaposentação.

Como o veto não foi derrubado pelo Congresso Nacional, a desaposentação continuou sem um referencial legislativo para sua concessão.

– O entendimento dos tribunais

Posições em várias linhas foram verificadas pelos tribunais em todo o país. Alguns pela concessão outros pela impossibilidade. Mas outra discussão surgiu nesse caminho.

Havendo a possibilidade da desaposentação, o aposentado seria obrigado a devolver os valores já recebidos referentes ao primeiro benefício?

No ano de 2013, em Recurso Especial julgado no regime dos Recursos Repetitivos, o STJ firmou entendimento no sentido de ser desnecessária a devolução dos proventos recebidos; Firmou-se naquela oportunidade o entendimento de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, não sendo necessária a devolução dos valores recebidos.

Na origem, o Tribunal havia concedido a desaposentação, mas a condicionou à devolução dos valores recebidos.

– A decisão do STF

A discussão da desaposentação chegou ao STF e, a partir do reconhecimento da repercussão geral do tema, paralisou milhares de processos em todo o país, para que a Suprema Corte emanasse a sua decisão definitiva sobre o caso.

No julgamento, entre tantas ponderações contrárias e favoráveis, prevaleceu a tese da IMPOSSIBILIDADE da desaposentação, tendo em vista que não existe lei que a regulamente.

A tese fixada foi a seguinte: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991”.

A tese fixada servirá de parâmetro para mais de 68 mil processos sobre o tema que estão sobrestados (suspensos) nos demais tribunais.

Agora todos esses processos receberão os efeitos da decisão do STF pela impossibilidade da Desaposentação.

Não restou, portanto, declarada a inconstitucionalidade da desaposentação, mas sim a sua inviabilidade pela ausência de legislação.

– O aposentado que continua trabalhando e contribuindo para a Previdência

Lembra-se da moça do início deste artigo que aposentou-se por tempo de contribuição aos 46 anos e continuou trabalhando?

Pois bem, o que acontece com essas contribuições que ela fez durante os outros 15 anos da vida dela? Afinal, no nosso exemplo, ela já está com 61 anos de idade e continua contribuindo para a previdência sobre seu rendimento laboral.

Neste caso é necessário compreender a sistemática adotada pela previdência pública no Brasil, que adota o chamado sistema de repartição simples. O que isso significa?

A contribuição realizada à previdência por determinada pessoa não serve para formar um fundo individual para sua aposentadoria, pelo contrário, esse valor compõe um fundo único que faz frente a todos os benefícios concedidos pelo Sistema. É, em verdade, um pacto de solidariedade, onde uma geração contribui para a outra.

Não há aqui ilegalidade ou inconstitucionalidade referente aos valores de contribuição por quem já está aposentado (esta tese já foi enfrentada pelo STF), por conta desse princípio da solidariedade.

Quem já está aposentado e continua trabalhando e, portanto, contribuindo para a previdência tem direito apenas à ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado. Essa é determinação do art. 18, §2º da Lei 8213/91, que teve a sua constitucionalidade reafirmada pelo STF.

Espero que tenha sido possível a todos a compreensão do tema.

Gostou?

Compartilhe e deixe seu comentário.

Grande abraço a todos!

Parcelamento de Salários. Desde que a crise econômica abalou o Brasil de maneira mais aguda, muito se tem falado a respeito do parcelamento dos vencimentos (dos salários) de servidores públicos de vários estados e municípios da federação.

Sob a alegação de dificuldade de caixa, alguns entes federados parcelam as verbas que os servidores têm direito e outros atrasam o pagamento sem maiores explicações.

O que os nossos tribunais entendem a esse respeito?

O que são vencimentos e remuneração? (parcelamento de salários)

Segundo a lei 8.112/90 (Estatuto dos servidores públicos civis da União), vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei. Já a remuneração é o vencimento do cargo mais as vantagens pecuniárias estabelecidas em lei.

Então, na verdade, o servidor ocupante de cargo público faz jus pelo seu trabalho à remuneração, ou seja, o vencimento determinado em lei para o cargo acrescido das vantagens que, eventualmente, lhe sejam atribuídas.

Analogicamente, a remuneração corresponde ao salário do servidor público.

Toda pessoa que coloca sua mão-de-obra a serviço do Estado deve receber a sua contraprestação financeira, pois, não há que se cogitar a possibilidade de realização de serviços de maneira gratuita. Existe, inclusive, vedação legal neste sentido.

Parcelamentos e atrasos no pagamento da remuneração

Os jornais de circulação nacional citaram a situação dos servidores dos estados de Acre, Amapá, Amazonas, Goiás, Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Roraima e Sergipe e Tocantins, além do Distrito Federal. Em todos essas unidades federativas algum tipo de atraso se verificou. Há ainda vários municípios que decretaram estado de calamidade financeira e embarcam na linha do atraso ao pagamento dos servidores.

Segundo notícias veiculadas na internet, mais de um milhão de servidores estão com seus pagamentos em atraso ou parcelados.

Como os tribunais têm abordado tal situação?

Inicialmente, é importante destacar, que o salário do servidor possui natureza alimentar, ou seja, é indispensável para sua manutenção e de todos que dele dependem. Assim, não trata-se de recursos passíveis de livre e irrestrita negociação, já que garantem o mínimo existencial desses trabalhadores.

O Supremo Tribunal Federal (STF) discute essa situação em sede de pedido de Suspensão Liminar formulado pelo estado do Rio Grande do Sul. Neste caso, o Tribunal de Justiça RS (TJRS) determinou que aquele ente federado realize os pagamentos em dia, conforme determina a constituição do estado (o governo daquele estado havia iniciado processo de parcelamento de salários dos servidores).

O Supremo ao decidir o pedido liminar confirmou a decisão do TJRS, garantindo o direito dos servidores ao pagamento em dia.

Houve, em verdade, o reconhecimento judicial pela primazia no pagamento dos servidores, como tantas legislações já assim o fazem, como por exemplo, a lei 11.101/2005 (Lei de Falências e Recuperação Judicial);

Além de garantir a subsistência do servidor, outro fundamento deve ser levado em consideração. O administrador público deve pautar-se pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme determina o art. 37 da CF/88.

Os entes públicos possuem legislação que determina prazo limite para pagamento dos salários do servidores, ultrapassado o prazo ali previsto, violado estará o princípio da legalidade.

Noutro rumo, o inciso X, do art. 7º da CF/88 e art. 37, X, CF, preveem que a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica.

Qualquer ato administrativo que determine parcelamento, diminuição ou aumento da remuneração sem o devido lastro legal viola a mencionada norma constitucional.

A situação de calamidade nas finanças públicas é clara e notória em todos os cantos do país. Contudo, deve-se verificar ainda, caso a caso, se há na conduta do administrador público (referente a atrasos e parcelamento de salários) alguma atitude configuradora de improbidade administrativa, prevista na Lei 8.429/92.

Meu salário foi parcelado, o que fazer?

Na hipótese de parcelamento de salários é muito importante verificar a data de pagamento determinada pela legislação do ente a que está vinculado. Caso o parcelamento seja realizado dentro dos limites legais estabelecidos não há muito o que se fazer.

Mas, por outro lado, se o parcelamento ultrapassa a data determinada pela legislação caberá o manejo de ação judicial pugnando pelo pagamento em dia.

Via de regra, os sindicatos e associações de servidores, em situações como essa, acabam por fechar acordos com os gestores no intuito de resguardarem os direitos dos servidores e ao mesmo tempo não abalarem a própria atividade do poder público, que esbarra na chamada “reserva do possível”. Em muitas situações não há como o ente público saldar as obrigações salariais por estrita falta de recursos, onde deve imperar o bom senso frente à crise e ao caos.

Clique aqui e leia também: A crise afeta o servidor público estável?

Grande abraço a todos!

Direito ao esquecimento. O que é?

É o direito que a pessoa possui de não ser lembrada por fatos e situações passadas que possam lhe trazer sofrimento, vergonha ou qualquer outro sentimento violador da dignidade da pessoa humana.

O direito ao esquecimento ilustra bem aquele jargão popular: “Colocar uma pedra sobre o assunto”.

Vamos a uma fato hipotético para ilustrar o direito ao esquecimento:

Considere determina situação em que uma pessoa é submetida a um crime cruel, que tenha causado grandes traumas não só à própria vítima, mas a toda sua família. Dor que se tornou mais forte ainda devido às constantes divulgações na TV, Rádio, redes sociais etc.

Pois bem, naquele momento da ocorrência do crime, inegável o direito à divulgação (liberdade de imprensa) que dá fundamento à atividade jornalística. Apesar de, na prática, a constante divulgação acabar por revitimizar a pessoa ofendida e fazer com que ela vivencie aquele sofrimento psíquico novamente, a Constituição Federal de 1988 ampara aquela atuação.

Contudo, imagine que passados 20, 30, 40, 50 anos da ocorrência desse crime, momento em que, talvez, toda a sociedade, inclusive a vítima, já tenham superados os estigmas e vestígios dos fatos e todos convivem, agora, normalmente com as barbaridades sofridas, presenciadas e esquecidas. Neste cenário, a grande mídia ressuscita aquele ilícito penal em forma de reportagem, em que explicita detalhes da ocorrência, utilizando-se de atores que simulam cada etapa daquele delito, expondo nomes da vítima e do seu algoz, familiares e amigos.

Esta ação acaba por trazer um sofrimento recidivo à vítima que volta a enfrentar o sabor amargo da violência à sua dignidade, dessa vez perpetrada pelos meios de comunicação.

O direito ao esquecimento busca proteção exatamente a essa pessoa que não quer mais ser lembrada por algo que tanto sofrimento lhe trouxe.

Esta tese coloca em discussão algumas questões:

– Teria a vítima ou seus familiares o direito ao esquecimento? (Ou seja, não serem lembrados por situações passadas que lhe tragam sofrimento e angústias)

– Quais os limites para a liberdade de imprensa?

São perguntas complexas que nossa legislação não responde e nem mesmo os tribunais pátrios conseguiram solucionar de maneira pacífica, afinal, entram em colisão dois princípios abarcados pela nossa Carta Magna:

Liberdade de Expressão e Informação

X

Direito à vida privada, à honra e à intimidade da pessoa (dignidade da pessoa humana)

A colisão entre direitos fundamentais:

Com a crescente evolução dos meios de comunicação, alavancados pelo uso da internet, sobretudo dos seus potentes buscadores de conteúdo, a informação se tornou algo acessível a qualquer pessoa.

É possível verificar documentos antigos, fatos históricos de qualquer natureza, até mesmo simples ocorrências noticiadas em jornais de outras épocas a qualquer momento, bastando para isso um clique.

Tal situação de conforto àqueles que buscam a informação trouxe consigo um grande dilema relacionado àqueles atores da notícia, ou seja, as vítimas, familiares, amigos e até mesmo para os ofensores. Teriam eles o direito a serem esquecidos?

Nesta linha, muito tem se discutido na doutrina e nos tribunais acerca de qual interesse deve prevalecer: o interesse geral relacionada à manifestação de pensamento (que engloba a liberdade de imprensa) e de outro lado, o interesse individual de preservação da honra e da privacidade, fundado no princípio da dignidade da pessoa humana.

O Supremo Tribunal Federal no ano de 2015 foi instado a se manifestar em sede de Recurso Extraordinário acerca de situação que envolve um crime cometido há mais de 50 anos e que foi foco de um trabalho jornalístico realizado por uma grande rede de televisão. Os familiares da vítima se sentiram ofendidos e ingressaram com ação exigindo a reparação sob o fundamento do direito ao esquecimento. Abaixo os dados do processo:

ARE 833248 RG / RJ – Rio de Janeiro
Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo
Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI

Direito Constitucional. Veiculação de programa televisivo que aborda crime ocorrido há várias décadas. Ação indenizatória proposta por familiares da vítima. Alegados danos morais. Direito ao esquecimento. Debate acerca da harmonização dos princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da honra e da intimidade. Presença de repercussão geral.

A repercussão geral da questão foi reconhecida, porém o seu julgamento final ainda não foi realizado e certamente não será dos mais fáceis, já que se encontram em conflito (colisão) direitos fundamentais de grande envergadura previstos na CF/88.

O conflito se evidencia à medida que ao se reconhecer um direito acabe por violar o outro e vice-versa. Assegurar no caso concreto citado o direito à liberdade de imprensa significa negar o direito à honra e privacidade (dignidade da pessoa humana) dos autores. E, da mesma forma, aceitar esse segundo significaria negar no caso concreto a efetividade do primeiro.

Noutro norte, existem exemplos de direito ao esquecimento no nosso ordenamento que viabilizam outros direitos.

Legislações brasileiras que abordam o direito ao esquecimento:

– Artigo 202 da Lei 7210/84 (Lei de Execuções Penais):

Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.

– Art. 43, § 1º da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor):

Art. 43 – O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

§ 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.

– Art. 143 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), alterado pela Lei 10.764/2003:

É vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional. (Parágrafo único). Qualquer notícia a respeito do fato não poderá identificar a criança ou adolescente, vedando-se fotografia, referência a nome, apelido, filiação, parentesco, residência e, inclusive, iniciais do nome e sobrenome.

– Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet):

Art. 3°: A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

(…)

II proteção da privacidade;

III proteção dos dados pessoais, na forma da lei.

Art. 7°: O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Conclusão:

O direito ao esquecimento possui ramificações em vários títulos do nosso ordenamento pátrio. Entretanto, não há legislação específica que delineia com suficiente propriedade os contornos desse importante instituto, que ganha corpo a cada dia, sobretudo com a massificação das informações, promovida pela internet e seus potentes buscadores de conteúdo.

Os nossos tribunais já reconheceram em situações concretas o direito à determinada pessoa de ter excluído seu nome de alguns dos motores de busca como forma de garantir sua dignidade (dando efetividade ao direito ao esquecimento) e por outro lado, já negou a exclusão em nome do direito à liberdade de expressão, informação.

O STF ainda não firmou entendimento pacificado acerca da situação, apenas foi reconhecida, conforme anteriormente citado a repercussão geral do tema no ARE 833248 RG / RJ. Por outro lado, a Procuradoria Geral da República (PGR) já se manifestou pelo não provimento do recurso extraordinário por não ter verificado no caso concreto violação aos direitos da personalidade. Importante frisar que a PGR não nega a existência do direito ao esquecimento, apenas argumenta que a sua verificação deve se dar no caso concreto, vez que não há legislação específica.

Resta aguardar o posicionamento definitivo do STF que certamente servirá de paradigma para a solução de casos idênticos.

Grande abraço a todos!