Poderes da Administração Pública. Na análise dos princípios da Administração Pública (clique aqui para acessar o artigo), foi possível observar que a supremacia do interesse público entrega ao Poder Público diversas prerrogativas enquanto a indisponibilidade as limita.

Assim, a Administração conduz suas atividades entre prerrogativas e sujeições todas voltadas ao interesse da coletividade.

Os Poderes da Administração Pública constituem-se em verdadeiras prerrogativas, indispensáveis à boa condução da coisa pública. Alguns autores afirmam que trata-se de um poder-dever. Outros afirmam tratar-se de um dever-poder.

Os Poderes da Administração Pública permitem a correta e efetiva aplicação da supremacia do interesse público e, por conta disso, não há que se falar que trata-se de um mero poder. Visto que, no caso concreto, a Administração tem o dever de utilização desses instrumentos para salvaguardar o interesse público. Daí a nomenclatura poder-dever ou dever-poder.

As provas costumam cobrar o termo “poder”. Mas, eventualmente, poderá ser encontrado também a termo “dever”.

 

Importante: Todos os poderes da Administração Pública têm caráter infralegal, em decorrência do Princípio da Legalidade. – — — —  e se manifestam por meio de atos administrativos.

> Significa que todos os Poderes da Administração Pública são subordinados à lei.

Qualquer decisão que a Administração toma no contexto dos Poderes está subordinada à lei.

Significa que qualquer decisão tomada não pode contrariar disposição legal.

CUIDADO:

Não confunda Poderes da Administração Pública com Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário).

 

Obs:

– USO REGULAR DO PODER: Exercício de uma competência administrativa dentro de seus limites legais.

– USO IRREGULAR DO PODER: Exercício de uma competência administrativa fora dos parâmetros legais. – a doutrina utiliza este conceito como: ABUSO DE PODER

. O ABUSO DE PODER é vício que gera nulidade do ATO

. O ABUSO DE PODER sempre pressupõe agente COMPETENTE

Se o servidor que praticou a conduta é incompetente não há que se falar em abuso de poder.

(se o agente que praticou o ato é incompetente o ato é NULO)

. Se o ato é praticado por agente incompetente e com abuso de poder, a questão da incompetência vai absorver o abuso de poder.

. O ABUSO DE PODER é um ato regular no quesito COMPETÊNCIA

 

	Excesso de Poder
Abuso de Poder (gênero)
	Desvio de Poder

– Excesso de Poder (macula o ato no requisito objeto): É a patologia que atinge um ato quando praticado por agente competente, ultrapassando os limites da sua atribuição.

Ex: policiais que agem com excesso no momento da abordagem. Este excesso viola a razoabilidade ou proporcionalidade.

– Desvio de Poder (macula o ato no requisito na finalidade) (Desvio de finalidade/desvio de função/tredestinação ilícita):

É a patologia que torna o ato nulo quando praticado pelo agente competente visando interesse alheio ao interesse público – art. 2º § único da lei 4.717/65 e Art. 11 da lei 8.429/92 (exige dolo) – improbidade seria uma ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo da conduta – dolo.

Ex: Prefeito desapropria casa de inimigo político para fins de perseguição pessoal / Remoção de servidor como meio de punição pela chefia / Servidores colocados em disponibilidade (prerrogativa que a lei confere a servidores estatutários estáveis) de forma sancionatória.

 

Teoria subjetivista: Se restou clara a vontade do agente em agir com desvio, BASTA para configurar.

Teoria Objetivista: A intenção viciada é um elemento necessário mas não único, tem que haver uma violação concreta do interesse público. (vigora atualmente)

Ex: prefeito revoga licitação para comprar 10 ambulâncias porque desafeto político venceu o certame. Mas, no outro dia o governo estadual doa 10 ambulâncias para esta prefeitura.

Predomina no Brasil a concepção objetiva do desvio de finalidade segundo a qual, além da intenção viciada é necessário haver também, violação concreta do ato nulo. A intenção viciada é uma condição necessária mas não suficiente para ensejar um desvio de finalidade.

 

Poderes da Administração Pública:

Poder Vinculado e Poder Discricionário

Alguns autores afirmam que vinculação e discricionariedade são apenas atributos de outros poderes ou competências da Administração. Contudo, as provas normalmente exigem o entendimento de que são poderes.

Poder Vinculado: é aquele em que o administrador não possui liberdade de escolha. A lei determina o ato a ser realizado. Não há margem para juízo de valor.

Poder Discricionário: Apesar de estar sempre subordinado à lei, haverá hipóteses em que o administrador poderá fazer a opção por uma ou outra alternativa, seguindo seu entendimento acerca do que melhor atende ao interesse público. No poder discricionário o binômio conveniência e oportunidade é traço marcante.

 

Poder Regulamentar (Poder Normativo)

É o poder que outorga ao administrador a possibilidade de editar atos normativos complementares à lei. Ex: decretos regulamentares, portarias etc.

Como os decretos estão sempre subordinados à lei, o Poder Legislativo possui competência para sustá-los (ou seja suspender os seus efeitos) no caso de decreto que exorbite o poder regulamentar (art. 49, V da CF/88).

Exorbitar seria no sentido de inovar no ordenamento, ultrapassar os limites estabelecidos pela legislação.

Importante:

Decretos autônomos: Os decretos autônomos são instrumentos normativos postos à disposição do administrador capazes de inovar no ordenamento jurídico. No Brasil, a doutrina é bastante divergente acerca do assunto. O art. 84, VI da CF/88 prevê disposição que, segundo parte da doutrina, é uma exceção à proibição constitucional dos decretos autônomos.

 

Poder hierárquico (ou decorrente de Hierarquia)

E o poder que possui o administrador para distribuir e escalonar as funções da estrutura administrativa. Ordenar e rever a atuação de seus agentes, delegando e avocando competências (relação de hierarquia e subordinação).

Hierarquia: Escalonamento vertical dos órgãos e agentes da Administração dentro da organização.

Delegação de competência: Transferência de competência de um órgão a outro

Avocação de competência: É o inverso da delegação, o chefe chama a competência para si.

 

Poder Disciplinar:

Outorga à Administração Pública a possibilidade de sancionar (aplicar penalidade) a todos aqueles sujeitos à disciplina administrativa por infrações funcionais.

Enquadram-se nesta hipótese não só os servidores públicos, mas todos aqueles que se submetem à disciplina administrativa, como os que com ela firmam contratos.

O poder disciplinar é consequência lógica do Poder Hierárquico.

 

Poder de Polícia:

É a atividade da Administração Pública que se expressa por meio de atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e, na forma da lei, de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos mediante ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatíveis com os interesses sociais sedimentados no sistema normativo. (Marinela, 2012)

Através do Poder de Polícia, ao administrador é permitido condicionar, restringir, frenar o exercício de atividade, o uso e gozo de bens e direitos pelos particulares, em nome do interesse da coletividade.

Ex: Um médico pretende abrir uma clínica para atendimento ambulatorial. Para isso ele deverá atender às normas que regulam essa atividade. Não cumpridas as exigências a sua clínica não será aberta ou terá suas atividades suspensas. Este é o exercício do poder de polícia.

O Poder de Polícia é ínsito à Administração, NUNCA pode ser delegado a particular. Somente a Administração declara o Poder de Polícia. Particular, no máximo, executa. NUNCA DECLARA. (clique aqui veja artigo interessante que ilustra bem essa situação)

O Poder de Polícia pode ser preventivo (atos e regulamentos com disposições genéricas que norteiam certas atividades), repressivo (atos específicos praticados como o fechamento de estabelecimentos – ocorre por violação às normas estabelecidas) ou fiscalizador (fiscalização em geral que visa a prevenir lesão aos administrados).

No exemplo acima da clínica. O médico, para abrir a sua clínica, deverá atender às normas que regulamentam a atividade (poder de polícia preventivo). Cumpridas as exigências o Poder Público deve conceder a ele a licença para a atividade (Poder vinculado). Ao iniciar as atividades ele passará por constantes fiscalizações pelos agentes da Administração (poder de polícia fiscalizador). Caso deixe de cumprir as exigências ou viole alguma norma poderá ter seu estabelecimento fechado (poder de polícia repressivo).

– Atributos do Poder de Polícia: Discricionariedade (aqui entendida como característica geral, afinal, a vinculação à lei é a regra na Administração), auto-executoriedade (a própria Administração pode promover sua execução, sem necessidade de recorrer ao Judiciário) e a coercibilidade (torna o ato obrigatório).

Importante: A doutrina diferencia a Polícia Administrativa da Polícia Judiciária. A polícia administrativa verifica ilícitos puramente administrativos (direito Administrativo). A polícia judiciária tem como foco a proteção à ordem pública (ilícito Penal – direito Penal e Processual Penal)

 

Não esqueça:

 

Poder Disciplinar:

+ Existe relação de sujeição especial:

(Vínculo entre a Administração e Pessoa). Ex: Adm e servidor / Adm e empresa contratada por licitação para realizar obra pública.

DIFERENTE

Poder de Polícia:

+Relação de sujeição geral:

(Não há vínculo específico). Ex: punição de particular

 

 

Material organizado com base em anotações e resumos de aulas e doutrinas como Alexandre Mazza e Fernanda Marinela.

Princípios da Administração Pública. Princípios são “proposições básicas, fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturas e institutos subsequentes de uma disciplina. São os alicerces, os fundamentos da ciência e surgem como parâmetros para a interpretação das demais normas jurídicas” (Marinela, 2012, pág. 26).

No direito Administrativo, assim como em outros ramos do direito, a matéria vem ganhando cada vez mais importância, resultado da chamada força normativa dos princípios. O desrespeito aos princípios gera ofensa ao próprio ordenamento jurídico.

No caso específico do direito administrativo a violação dos princípios da administração pública pode configurar ato de improbidade administrativo, passível de sanção.

Abaixo, preparamos um resumo estilizado, com os principais tópicos relacionados aos princípios do Direito Administrativo, diretamente ligados à Administração Pública:

 

SUPRA PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO (princípios superiores) – Relativos

 

Supremacia do Interesse Público* sobre o privado	Indisponibilidade do Interesse Público*
Interesse Público Primário (interesse da coletividade)	Relativização da indisponibilidade (contratos administrativos)

 

A supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público são classificados pela doutrina como SUPRA princípios devido à sua importância. Ambos estão implicitamente contidos no conceito de Interesse Público (art. 2º da Lei 9784/99).

– Supremacia do Interesse Público: Em razão deste princípio o interesse público encontra-se em posição de superioridade com relação ao particular. Para sua efetividade a lei lhe concede privilégios.

– Indisponibilidade do Interesse Público: Este princípio limita a atuação do agente público, que mesmo valendo-se da supremacia do interesse público deve observância às regras e princípios.

Clique aqui para mais detalhes.

Importante:

— Diferenciar interesse público primário e secundário:

. Primário: É o interesse público propriamente dito

. Secundário: É o interesse do Estado, enquanto sujeito de direitos. Ex: Interesse patrimonial do Estado.

— Quando o Estado atua no interesse secundário a relação é de horizontalidade com o particular e não de Supremacia.

— Não há proibição de defesa do interesse secundário, desde que esta defesa seja, em cada caso, compatível com o interesse público PRIMÁRIO.

 

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -CONSTITUCIONAIS: (art. 37 caput – CF)

L egalidade

I mpessoalidade

M oralidade

P ublicidade

E ficiência (EC 19/98)

 

Estes sãos os princípios da administração pública presentes no art. 37 da CF/88:

Legalidade:

Dever de atuação, conforme a lei e o direito. Por conta desta ampliação para, além da lei, respeito ao direito, alguns autores afirmam que este princípio deveria ser chamado de Juridicidade ou ainda bloco da legalidade.

– Atos Administrativos gerais e abstratos – estão mais próximos do nível da lei do que de atos administrativos

Diferenciando legalidade na esfera privada da esfera pública

Legalidade Privada	Legalidade Pública
Particular diante da lei	Agente Público diante da lei
Autonomia da vontade	Subordinação à lei
Pode fazer tudo o que a lei não proíbe	Pode fazer tudo o que a lei autoriza
Silêncio da lei = Permissão	Silêncio da lei = Proibição

 

Impessoalidade:

Imparcialidade: É tratado como dever de objetividade na defesa do interesse público. O agente público representa os interesses do Estado e nesse intuito deve agir.

– Subprincípio da vedação da promoção pessoal: (art. 37, §1º da CF/88)

Afirma que as propagandas do governo devem ter:

Caráter educativo, informativo e orientação social (três atributos das propagandas governamentais)

Não podendo conter nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de agentes ou autoridades.

– Observação importante:

Para Hely Lopes Meireles o princípio da impessoalidade é sinônimo do princípio da finalidade ou imparcialidade

 

Moralidade:

– Ética, decoro, lealdade, probidade e boa-fé. Constitui-se em dever de respeitar as boas práticas da administração

 

>>> Sistema de tutela da moralidade administrativa (CF):

a) Ação Popular (lei 4.717/65)

b) Ação de Improbidade Administrativa (lei 8.429/92)

>>>>>> Súmula vinculante nº 13 – Antinepostimo: que é a vedação de nomeação de parentes para cargos em comissão e funções de confiança.

Proíbe nomeação de:    – Cônjuge

– Ascendente / descendente

– Colaterais (mesmo por afinidade) até o 3º grau

– Nepotismo direto e Cruzado

Não veda a nomeação: – Primos

– Outra PJ

– Cargos Políticos do Executivo (ministros/secretários) – precedente STF

Publicidade:

É o dever de divulgação oficial dos atos administrativos.

Oficial:  – divulgação pelo meio adequado ao tipo de ato (o meio adequado é aquele determinado pela legislação regente do ato).

– divulgação feita por instrumento governamental

 

Eficiência:

Com a busca dos melhores resultados na atuação da administração. Foi inserido na CF/88 através da EC 19/98, resultado do processo de reforma administrativa ocorrida na década de 90.

 

Princípios Infraconstitucionais:

O nosso ordenamento reconhece outros princípios da administração pública como:

 

Segurança Jurídica

– Expresso no art. 2º, § único da Lei 9.784/99. Proíbe à administração de aplicar retroativamente novas interpretações

• Subprincípio da Proteção à Confiança Legítima:

– Proíbe condutas administrativas contraditórias – é a vedação do “venire contra factum proprium”

– Teoria dos atos próprios: administração pratica uma conduta e as pessoas criam uma expectativa acerca destes atos. Quando muda, quebra esta expectativa.

 

Razoabilidade e Proporcionalidade

– Razoabilidade é princípio geral = vale para todos os âmbitos da atividade da administração. É um dever de bom senso e moderação.

– Proporcionalidade está ligada ao Direito Administrativo sancionatório (aplicação de penas)

Exige uma adequação entre meios e fins

Meio é a pena                  fim é a infração

Verificar pena aplicada de acordo com a gravidade da infração

Observação importante:

A Administração pode apenar particulares (poder de polícia)

A Administração pode apenar agentes públicos e contratados (poder disciplinar)

A proporcionalidade só existe no âmbito do Poder de Polícia e Disciplinar – a pena escolhida tem que ser compatível – senão a pena será nula

 

Princípio da Isonomia

Consiste em tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. Alguns autores afirmam que a licitação e o concurso público são instrumentos para garantia do princípio da Isonomia.

 

Princípio da Autotutela

Marinela: A Administração Pública pode controlar seus próprios atos, seja para anulá-los, quando ilegais, ou revoga-los, quando inconvenientes ou inoportunos, independente de revisão pelo Poder Judiciário.

Importante:

Há duas súmulas no STF que tratam da autotutela: Súmulas 346 e 473

O art. 53 da Lei 9784/99 também trata do assunto.

 

 

Material organizado com base em anotações e resumos de aulas e doutrinas como Alexandre Mazza e Fernanda Marinela.