Antes de emitir qualquer opinião acerca do título desse artigo, por favor, leia até o final.

Sei que muitos devem estar concordando com a frase em destaque e certamente possuem um milhão de argumentos para defenderem esta afirmativa tão nefasta.

Em novembro de 2016 o portal de notícias G1 divulgou pesquisa realizada pelo Instituto DATAFOLHA a pedido do Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP). A referida pesquisa analisou o índice de concordância dos brasileiros com relação à afirmação: Bandido bom é bandido morto.

A maioria dos brasileiros (57%) defende a afirmação. O índice de concordância sobe para 62% em municípios com menos de 50 mil habitantes, segundo o levantamento. No comparativo com 2015, quando a mesma pesquisa foi feita, a aceitação da frase aumentou. Naquele ano 50% da população se dizia a favor da morte de criminosos.

Pois bem, diante deste quadro e das recentes rebeliões que abalaram todo o país, quando mais de 60 detentos foram mortos, apenas no Amazonas, resolvi escrever algumas linhas sobre o assunto.

Certamente meus alunos e ex-alunos devem estar surpresos por me ver escrevendo na área de direito penal, já que costumo dedicar-me, principalmente, às áreas de direito constitucional, administrativo e previdenciário.

Na verdade, o pano de fundo da discussão que envolve a afirmação “bandido bom é bandido morto” possui natureza constitucional, e é nessa seara que pretendo desenrolar essas próximas linhas.

Mas, antes quero dar a minha opinião. Eu concordo com a frase “bandido bom é bandido morto” e mais, penso que o Estado, com todo o seu aparato, deve envidar todos os esforços neste sentido.

Por favor, não pare a leitura por aqui, vamos à minha justificativa:

 

A Pena e seus aspectos legais

 

Antes de adentrar especificamente na execução da pena, é importante tecer alguns comentários acerca do conceito de pena. Segundo Estefan (2012):

É a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação ou restrição de bens jurídicos determinada pela lei, cuja finalidade é a readaptação do condenado ao convívio social e a prevenção em relação à prática de novas infrações penais.

A partir deste conceito é possível perceber que nem todo criminoso será realmente preso.

Assim ocorre porque a legislação brasileira prevê várias espécies de pena. Quanto maior a gravidade do delito, maior e mais gravosa será a pena aplicada.

Existem, basicamente, 05 tipos de penas: (Estefan, 2012)

Perda de bens – ocorre quando pertences do condenado são revertidos ao Fundo Penitenciário Nacional.

Multa – Afeta o patrimônio do acusado. É o pagamento de valores determinados na sentença.

Prestação social alternativa

Suspensão ou interdição de direitos – pode consistir, por exemplo, na proibição do exercício de profissão ou de função pública etc.

Privação ou restrição de liberdade – Afeta a liberdade (direito de ir e vir)

 

Finalidades da pena

Dentre as várias teorias que explicam as finalidades da pena. Alguns doutrinadores, com base no art. 59 (parte final) do Código Penal, entendem que o Brasil adota a teoria denominada Mista (também chamada em algumas doutrinas de Eclética, conciliatória ou dialética).

Consoante esta teoria a pena tem duas finalidades: punir e prevenir. Destarte, a pena no Brasil teria tem uma TRÍPLICE finalidade: retribuição (castigar, punir) / prevenção geral (que sirva de exemplo para as pessoas em geral) / prevenção especial (que o condenado não volte a delinquir).

 

Fundamentos da Pena

Segundo, Estefan (2012), a aplicação da pena ao condenado possui diversos fundamentos, dos quais destaco:

1. Preventivo: A pena intimida o cidadão comum. Há um receio de cometimento do crime, ao menos em tese, por conta da punição prevista. Quando o condenado cumpre sua pena, a ideia é a de que ele não volte a delinquir para não passar novamente por aquilo.
2. Retributivo: A pena é também um castigo, proporcional ao ato que foi cometido.
3. Reparatório: consiste em compensar a vítima ou seus parentes pelas consequências advindas da prática do ilícito penal.
4. Readaptação: A pena tem a função ainda de propiciar ao condenado meios para sua recuperação. Meios para sua reintegração social.

Neste artigo vou me ater às penas privativas de liberdade (prisão)

Verificados esses conceitos básico, já é possível concluir que a grande maioria dos presídios não possuem estrutura capaz de realizar todos os fundamentos previstos para a pena. Lembrando que estes fundamentos estão previstos na própria Lei de Execuções Penais (LEP).

O art. 1º da Lei 7210/84 (Lei de Execuções Penais – LEP), assim dispõe:

Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Nota-se que, na prática, ocorre exatamente o contrário. Pelo menos é isso que vislumbramos pelas manchetes dos jornais.

O Sistema de execução de pena tradicional não prepara o “bandido” para o seu retorno à sociedade. Na maioria dos casos, aplica apenas o caráter retributivo da pena, isto é, a pena somente como castigo.

A própria sociedade, de uma maneira geral, não consegue compreender a necessidade da recuperação do condenado. A natureza humana acaba nos empurrando a buscar a vingança e o castigo.

Como no Brasil não existe pena perpétua, o condenado um dia será posto em liberdade. E quando esse dia chegar, é necessário que ele esteja preparado para se reintegrar à sociedade. Do contrário, voltará a delinquir.

No Brasil, conforme destaca a própria Constituição Federal de 88 (CF/88) em seu art. 5º, inciso XLVII, não haverá penas de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.

Valdeci Antônio Ferreira (2016) grande entusiasta das APACS no Brasil e fundador da APAC de Itaúna – MG (referência nacional e mundial na recuperação de apenados), destaca em seu livro “Juntando cacos, resgatando vidas”, alguns pontos importantes que denotam a precariedade e falência do sistema prisional tradicional.

Segundo o autor, os problemas começam pelos prédios, muitas vezes construídos tendo como base apenas a segurança e a economia, deixando de lado, o caráter humano.

A superpopulação prisional é outro grande entrave. Não penso que o Estado deva deixar de prender, não é isso. Mas o nosso sistema não está preparado para suportar a população que hoje se encontra reclusa.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) divulgou em 2014 um estudo demonstrando que havia mais de 711.000 (setecentos e onze mil) presos no Brasil, incluindo os que estão em prisão domiciliar) para um sistema que possui pouco mais de 357.000 (trezentas e cinquenta e sete mil) vagas.

O relatório dava conta ainda que mais de 373.000 (trezentos e setenta e três mil) mandados de prisão aguardavam cumprimento[1]. Diante destes dados, é possível afirmar que em 2014 havia um déficit de, pelo menos, 728.000 (setecentas e vinte e oito mil) vagas.

Em alguns estabelecimentos prisionais a superlotação chega a números alarmantes. No complexo penitenciário Anísio Jobin, local onde ocorreu o massacre de detentos no início de 2017, segundo o G1, 1.224 presos cumpriam pena em regime fechado no local, que tinha apenas 454 vagas – o que representa um excedente de 170%.

Há presídios em que a situação é pior, em que os detentos se revezam no momento de dormir (quando conseguem dormir). Não há, em geral, uma separação dos presos de maior periculosidade daqueles que cometeram crimes de menor potencial.

Ferreira (2016) destaca outros fatores que contribuem para a falência do sistema tradicional como a ociosidade do preso, a perda de sua identidade, a corrupção e a presença de drogas etc.

Como muitos afirmam, a prisão (em geral, pois creio que deva existir alguma exceção) acaba se tornando uma escola para formar bandidos.

 

O Método APAC

 

O método APAC teve o seu início na década de 70, encabeçado por pessoas preocupadas com o sistema carcerário e os seus maléficos reflexos para a sociedade. Esse grupo, guiado pelo Dr. Mário Ottoboni, iniciou uma jornada que culminou na fundação da primeira APAC na cidade de São José dos Campos.

O método desenvolvido (e em constante aperfeiçoamento) tem como preceito básico a valorização humana. Um sistema em que o ser humano é o centro. Um sistema em que a responsabilidade pelo presídio (chamado de Centro de Reintegração Social) é dos próprios presos (chamados de recuperandos).

Como assim? Uma prisão sem agentes de segurança ou policiais armados? Isso mesmo.

APAC, significa Associação de Proteção e Assistência aos Condenados, segundo Ferreira (2016), é uma entidade civil, de direito privado, sem fins lucrativos, com personalidade jurídica própria, destinada à recuperação e à reintegração social dos condenados a pena privativa de liberdade.

As APAC’s atuam em parceria com o Estado e, principalmente, com a comunidade para transformar a forma cumprimento de pena.

O método APAC tem como fundamento 12 elementos: (Ferreira, 2016)

1 – Participação da Comunidade:

É preciso que a comunidade abrace o método APAC, do contrário a sua implantação restará prejudicada. A APAC só existe nos locais em que a comunidade rompeu as barreiras do preconceito e aderiu à ideia.

2 – Recuperando ajudando recuperando:

A APAC desperta nos recuperandos os sentimentos de responsabilidade, ajuda mútua e solidariedade. O recuperando é o principal ator do seu processo de reintegração social.

3 – Trabalho:

O trabalho na APAC não tem o objetivo apenas de geração de renda, mas sim de resgate de valores essenciais ao ser humano. O recuperando passa a vislumbrar a sua importância na comunidade, pelo fruto do seu trabalho. Noutro lado, o trabalho (e também o estudo) propicia a todos uma ocupação útil durante a sua privação de liberdade.

4 – A espiritualidade e a importância de se fazer a experiência de Deus:

Victor Frankl (2003) apud Ferreira (2016) elucida que “a APAC vê o homem como um ser biopsicossocial e espiritual”. É realizado trabalho ecumênico para que todos possam ter a experiência do Amor divino.

5 – Assistência Jurídica:

A APAC, por seus próprios meios ou através de parcerias e do trabalho de voluntários, oferece assistência jurídica gratuita aos recuperandos (apenas na execução da pena) que não possuem advogados contratados.

6 – Assistência à Saúde:

A APAC viabiliza todos os meios necessários para que os recuperandos tenham o atendimento de que necessitam. Essa assistência engloba a psicológica, física, mental, odontológica, dependência química, entre outras.

7 – A Família:

A família é um dos pilares sustentadores do método. A família dos recuperandos é também acompanhada pela APAC para que todos possam caminhar juntos. A vítima do delito e/ou a sua família também são assistidos pela entidade.

8 – O voluntário e o curso para a sua formação:

Os voluntários são as pessoas que ofertam parte do seu tempo e dos seus dons para ajudar os recuperandos. A atividade dos voluntários vai desde a oferta de serviços, como consultas etc, até a realização de trabalhos de valorização humana e de apoio às famílias. A participação dos voluntários permite não só a oferta de serviços que a APAC não teria recursos para contratar como também denota o entrosamento e o compromisso da comunidade com o recuperando. Afinal, esse recuperando um dia estará de volta às ruas. Todos os voluntários devem passar por cursos e treinamentos para compreensão do método.

9 – Centro de Reintegração Social (CRS):

É o espaço físico da APAC. O Código Penal prevê três regimes para cumprimento da pena de reclusão. Fechado, semiaberto e aberto. O método APAC pode ser aplicado aos três regimes, todos eles são englobados no projeto do CRS.

Outro ponto importante, é que o CRS deve estar em local servido por transporte público para facilitar o acesso dos familiares e assim permitir uma adequada reinserção social.

10 – Mérito:

Conforme Ferreira (2016), o mérito “constitui a vida do recuperando desde o momento em que ele chega”. Na verdade, os benefícios na execução da pena (como a progressão de regime, por exemplo) são autorizados mediante o cumprimento de dois requisitos: tempo e mérito. Neste contexto na APAC existe a CTC (Comissão Técnica de Classificação) que exerce importante papel nessa análise.

11 – Jornada de Libertação com Cristo:

É um momento de reflexão mais aprofundada, realizado em um encontro de 04 dias realizado pela APAC.

12 – Valorização Humana (base do método APAC)

Observa-se que todos os elementos da APAC se voltam à valorização humana. É quase impossível recuperar o bandido, enquanto não é valorizado como ser humano. O que a APAC faz é um processo de resgate do ser humano através dessa valorização.

 

Na APAC não há superlotação, cada recuperando possui sua cama. São eles quem cuidam da limpeza dos ambientes. No regime fechado, eles ficam soltos durante todo o dia – há horário para o recolhimento em suas celas.

Quem fica com a chave das celas são os próprios recuperandos. Eles se avaliam e possuem rotina intensa baseada na disciplina.

No regime fechado os recuperandos fazem artesanato, utilizando-se de tesouras com ponta, estiletes, e outros materiais. O alicerce de confiança estabelecido é tão grande que até mesmo a fiscalização para verificação de quem está trabalhando ou não fica por conta dos próprios recuperandos.

O recuperando é reconhecido enquanto ser humano. Ele reconhece o seu erro e que precisa mudar. A APAC lhe oportuniza os instrumentos para que essa mudança se efetive.

 

APAC x Sistema Comum

 

Antes que digam que a ideia da APAC é “passar a mão na cabeça do preso”, é importante salientar que a disciplina na APAC é, talvez, mais rigorosa que no sistema tradicional. O diferencial é a valorização humana. Existe um regulamento muito bem redigido e de amplo conhecimento dos recuperandos.

Faltas graves podem ser punidas, além de outras sanções, com o retorno do recuperando ao sistema comum.

Quem não conhece a APAC pode pensar que talvez esse método não funcione. Contudo, após mais de 40 anos de sua implantação no primeiro estabelecimento, as estatísticas são amplamente favoráveis à APAC. Vejamos:

 

– A Reincidência, ou seja, o condenado que é posto em liberdade e volta cometer crime:

No sistema tradicional, a reincidência (média nacional) gira em torno de 85%. (Ferreira, 2016)

Pelo método APAC, a reincidência é inferior a 10%. (Ferreira, 2016)

 

– O custo mensal do condenado:

No sistema tradicional, a média nacional do custo do condenado é de R$ 2.400,00 por mês

Pelo método APAC, o custo do recuperando é de pouco mais de R$ 1.000,00 por mês

Obs: Segundo o portal de notícias G1, o custo mensal do preso no Amazonas chega a R$ 4.129,00

 

– O custo para a abertura de uma vaga no sistema prisional:

No sistema tradicional, o custo é de R$ 37.000,00

Pelo método APAC, o custo é de R$ 27.000,00. Em algumas localidades é ainda menor.

 

Considerações Finais

 

Para alguns é difícil admitir, mas o método APAC realmente é o caminho para a crise no sistema prisional enfrentado pelo nosso país, os números não mentem.

É a partir da valorização humana que se chega à recuperação do condenado.

Claro que nem todos os condenados manifestarão vontade em aderir à APAC, e esta é uma condição básica para ingresso no sistema. Daí a necessidade de manutenção de presídios mais humanizados.

Outros países, mais desenvolvidos que o Brasil já buscaram formas para a metodologia na execução penal. Segundo Ferreira (2016), países como Holanda e Canadá apostaram em prisões modernas e bem equipadas – mas a reincidência continua alta.

Em alguns países menos desenvolvidos, sobretudo na África, Ásia e América Latina, apostaram em prisões insalubres, superlotadas e expondo os condenados a maus-tratos – amargam altos índices de reincidência.

Estados Unidos e outros países que apostaram no trabalho como forma de recuperação, também não obtiveram êxito nos índices de reincidência. Pois o trabalho sozinho não é capaz de recuperar.

A APAC visa promover a justiça, socorrer a vítima (deixada de lado no Sistema tradicional), proteger a sociedade para, assim, recuperar o preso. Os 12 elementos fundamentais, supramencionados, diferenciam o método APAC e colaboram para o seu sucesso.

A inovação do método APAC consiste em cumprir todos os preceitos determinados pela CF/88 e regulamentados na Lei de Execução Penal. Tratamento digno para recuperação do condenado.

O que a população precisa entender, repise-se, é que um dia o condenado será posto em liberdade… (é necessário que ele esteja pronto)

Com relação à assertiva inicial “BANDIDO BOM É BANDIDO MORTO”.

O meu ponto de vista, repousa nos preceitos básicos da APAC. Entendo que a APAC é o único caminho para uma execução de excelência. Modelo que já é copiado por países do mundo inteiro.

Depois de compreender o método da APAC, vejo que é necessário MATAR o bandido que existe dentro do condenado para que assim seja possível salvar esse ser humano e, por consequência, transformar a sociedade. O resgate de valores e demais estratégias que o método adota são as ferramentas para esta realidade.

O Estado deve envidar todos os esforços para matar o bandido (dentro da ideia já exposta), apoiando o método APAC e, através da valorização humana, buscar uma efetiva paz social.

 

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Grande abraço!

 

 

 

[1] O portal Estadão divulgou recentemente (janeiro/2017), que o número de mandados de prisão aguardando cumprimento já passa dos 564.000.

PEC 50/2016. O Senado aprovou no dia 14/02/2017 (terça-feira) a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 50/2016, de autoria do senador Otto Alencar (PSD-BA).

A PEC prevê a inclusão do §7º ao art. 225 da Constituição Federal de 88 (CF/88), inserido em capítulo que trata do Meio Ambiente. O texto aprovado é o seguinte:

Art. 225….

§ 7º Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não se consideram cruéis as manifestações culturais previstas no § 1º do art. 215 e registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, desde que regulamentadas em lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos.”

O texto da PEC rebate exatamente a tese do Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de Recurso Extraordinário, quando decidiu pela inconstitucionalidade de uma lei cearense que regulamentava a vaquejada.

À época o STF consignou que os maus-tratos aos animais são inerentes à prática da vaquejada. Sopesou o conflito entre normas constitucionais – de um lado as normas de proteção ao meio ambiente e de outro as normas de proteção às manifestações culturais. As do meio ambiente acabaram prevalecendo.

Clique aqui e compreenda a decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da vaquejada.

Polêmicas à parte, não obstante a declaração de inconstitucionalidade já realizada pelo STF em sede de uma lei cearense, é legítima a atuação do Legislativo no sentido de exercer o seu papel de confecção das leis.

As decisões do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade não vinculam o legislativo que poderá, segundo Lenza (2015), inclusive, legislar em sentido diverso da decisão, ou mesmo contrário a ela.

O Legislativo não pode ser coibido em sua função de legislar, pois significaria, nas palavras do Ministro Cezar Peluso apud Lenza (2015), “inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição”.

A PEC 50/2016 agora segue para a Câmara dos Deputados, onde será objeto de ampla discussão. Um dos pontos levantados pelos defensores da PEC 50/2016 é o impacto econômico que sua proibição poderia acarretar, sobretudo no nordeste do país, e as novas técnicas de manejo que atenuam o sofrimento dos animais.

Os opositores à PEC 50/2016 fundam seus argumentos na ideia de que é prática cruel a imposição de maus-tratos aos animais com a finalidade apenas da diversão de uma plateia.

Noutro rumo, nada impede que, após a promulgação da referida PEC, ela seja objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) junto ao STF.

 

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Grande abraço a todos!

Benefício da LOAS. A Constituição Federal de 88 (CF/88) prevê a partir do artigo 194 as disposições referentes à Seguridade Social. A seguridade envolve um conjunto integrado de ações relativos à saúde, assistência social e previdência social.

Clique aqui e acesse o artigo: Seguridade Social – Tudo que você precisa saber

O benefício de prestação continuada (benefício da LOAS) está inserido no rol das ações realizadas pela assistência social, logicamente, no âmbito da seguridade social.

Trata-se de um benefício no valor de 01 salário mínimo entregue ao portador de deficiência e/ou ao idoso que não possuam condições de suprir as suas necessidades básicas ou tê-las supridas pela sua família. Na dicção da CF/88:

Art. 203 – A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(…)

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Na verdade, trata-se de possibilitar à parte da população mais vulnerável (pela dificuldade ou impossibilidade de acesso ao mercado de trabalho) condições para uma vida minimamente digna.

Esse benefício é chamado pela legislação de benefício de prestação continuada (BPC) ou como preferem alguns benefício da LOAS.

LOAS é uma referência à legislação que regulamentou a determinação constitucional; significa Lei Orgânica da Assistência Social.

A LOAS, lei regulamentadora do BPC conforme supramencionado, tratou de estabelecer alguns requisitos para concessão desse benefício.

 

Requisitos para concessão do Benefício da LOAS

O art. 20 da Lei 8742/93 (LOAS) estabelece os requisitos para concessão do benefício, de modo a complementar e regulamentar o que foi estabelecido pelo Poder Constituinte Originário:

Art. 20.  O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

Há alguns pontos a serem observados na norma acima mencionada, para melhor compreensão dos requisitos:

 

1 – Família e Estado

Em princípio quem sustenta o idoso e o deficiente é a FAMÍLIA, se ela não tiver condições o Estado deverá fazê-lo, de forma subsidiária.

Ressalte-se que, conforme estabelecido no art. 194 da CF/88, as ações relativas à seguridade, dentre as quais se inserem as da assistência social, são de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade.

 

2 – Conceito de Idoso

O caput do art. 20 da Lei 8742/93 (LOAS) em sua redação original previa que deveria ser considerado idoso a pessoa maior de 70 anos. Na redação atual, considera-se idoso a pessoa maior de 65 anos.

Tal disposição diverge da previsão genérica do Estado do Idoso (Lei 10741/2003), que em seu art. 1º dispõe que deve ser considerado idoso a pessoa com idade igual ou superior a 60 anos.

Prevalece para fins de concessão do BPC (LOAS) a idade de 65 anos, para homem ou mulher, sem distinção.

 

3 – Conceito de pessoa com deficiência

A lei 13146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) estabelece o conceito de pessoa com deficiência em seu art. 2º:

Art. 2º – Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

O Estatuto da Pessoa com Deficiência tem como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, ratificado pelo Congresso Nacional na forma prevista no §3^o do art. 5^o da CF/88 (possui, portanto, status de emenda constitucional).

Após esta legislação o conceito de pessoa com deficiência foi alargado, trocando a ideia de invalidez pela de necessidade especial.

Na prática, segundo alguns doutrinadores, esta alteração produz poucos resultados, uma vez que para tutela judicial ainda exige-se a prova de que a pessoa não possui condições para exercer atividade laborativa.

Obs: O §10 do art. 20 da LOAS estabelece o conceito de impedimento de longo prazo, que é aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 02 anos.

Essa determinação legal põe fim à discussão acerca da concessão de BPC por deficiência temporária. Atualmente é possível, desde que superior a dois anos.

 

4 – Integrantes da Família

O §4º do art. 20 da LOAS estabelece a composição da família para fins de apuração da renda mensal, nos seguintes termos:

 Art. 20 (…)

§1^o Para os efeitos do disposto nocaput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Assim, no momento de aferição da condição financeira da família para sustento do idoso ou da pessoa com deficiência, a renda oriunda de todos os componentes será levada em consideração.

 

5 – Renda mensal para fins de concessão do BPC (LOAS)

Consoante o que dispõe o §3º do art. 20 da LOAS, considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

Somados os rendimentos de todos os integrantes do núcleo familiar e dividindo-a pelo número de pessoas que o compõe deverá resultar em valor inferior a ¼ (um quarto) do salário-mínimo vigente à época.

Ex: Em uma casa vivem um idoso (acima de 65 anos) que não trabalha nem recebe aposentadoria. Juntamente com ele vivem sua filha, genro e neto. Apenas a filha trabalha e recebe 01 salário mínimo mensal. Neste caso, o idoso não teria direito ao benefício da LOAS, uma vez que a renda mensal per capita (por cabeça / por pessoa) é igual a um quarto do salário mínimo. A lei diz que deve ser inferior.

Causa estranheza que um benefício que tem como objetivo suprir as necessidades básicas do idoso e da pessoa com deficiência para que vivam de maneira digna, “amarre” a renda per capita familiar para concessão em um patamar tão irrisório.

Na verdade, a lei, ao estabelecer de maneira objetiva a renda, deixou de balancear outros fatores que no caso concreto poderiam ser levados em consideração para fins de determinação do estado de miserabilidade.

 

Inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da LOAS

A discussão em torno do que foi estabelecido pela LOAS para concessão do BPC é bastante acirrada. De um lado, idosos e pessoas com deficiência que necessitam do benefício, apesar de não se enquadrarem no critério renda per capita e de outro o INSS que não abre mão do cumprimento à determinação legal.

Tanta divergência deu azo à propositura da ADI 1232/DF. Tal ação visava a declaração de inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da LOAS, retirando-se assim a sua eficácia e, por consequência, outros fatores poderiam ser utilizados para análise da condição do idoso e deficiente.

Entretanto, o STF, apesar dos apelos em contrário e dos votos divergentes, declarou constitucional a referida norma.

Não obstante o posicionamento do STF, a jurisprudência pátria começou a se consolidar no sentido de que ¼ do salário mínimo é um critério, mas outros pontos devem ser levados em consideração diante do caso concreto.

Ademais, legislações mais novas que tratam acerca de outros benefícios da assistência social já admitem como critério para concessão a renda per capita de meio salário mínimo. Como é o caso das leis Lei 10.836/2004 (Bolsa Família); a Lei 10.689/2003, que (Programa Nacional de Acesso à Alimentação); entre outras.

Estabelecer como único critério de aferição de miserabilidade a renda per capita de ¼ do salário mínimo ofende frontalmente o disposto no art. 203, V da CF/88. Tal dispositivo assegura o BPC aos idosos e portadores de deficiência que não possuam condições de prover a sua própria manutenção ou tê-la provida por sua família.

É fato que aqueles com renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo realmente não possuem condições para sua manutenção. Contudo, no caso concreto, mesmo pessoas que possuam renda superior à determinada pela lei podem passar por grandes dificuldades, o que impossibilitaria uma vida digna.

Normalmente, a pessoa idosa e a pessoa com deficiência fazem uso de medicamentos (nem sempre fornecidos pelo SUS) e necessitam constantemente de cuidados médicos, o que faz com que a sua necessidade extrapole o irrisório patamar estabelecido.

O critério de meio salário mínimo já utilizado por outras legislações, conforme acima aludido, se mostra mais razoável à garantia de uma vida com mais dignidade.

Noutro giro, o estudo social poderia constituir-se em instrumento capaz de aferir de maneira mais real a verdadeira situação da família na qual o idoso e a pessoa com deficiência está inserida.

Não é demais lembrar que a dignidade da pessoa humana está inserta entre os fundamentos basilares da nossa República e qualquer afronta ao seu preceito deve ser retificado pela via difusa ou direta do controle de constitucionalidade.

 

Posição do Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal (STF) posicionou-se em meados de 2013 pela inconstitucionalidade do §3º do art. 20 da LOAS. Mas esta declaração se deu de maneira incidental, não alcançando a norma em abstrato.

Destarte o referido dispositivo legal continua vigente e amplamente aplicado pelo INSS, porém, a jurisprudência majoritária caminha no sentido da sua inconstitucionalidade.

O Ministro Gilmar Mendes ao tratar sobre o assunto[1] em seu voto na Reclamação 4374, assim afirmou:

Portanto, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão dos respectivos benefício. (…) este é um indicador bastante razoável de que o critério de um quarto do salário mínimo utilizado pela Loas está completamente defasado e inadequado para aferir a miserabilidade das famílias, que, de acordo com o artigo 203, parágrafo 5º, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial

Sobram argumentos pela inconstitucionalidade do critério de ¼ do salário mínimo per capita estabelecido pelo §3º do art. 20 da LOAS. E, por outro lado, falta uma justificativa plausível à luz da CF/88 para sua manutenção.

Administrativamente o INSS não reconhece a inconstitucionalidade já reconhecida pelo STF, em sede de controle difuso. Mesmo com a alteração da LOAS promovida pela lei 13146/2003 (acrescentou o §11 ao art. 20 da LOAS) determinando que poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade.

 

Considerações Finais

A assistência social é o ramo da seguridade social que tem por objetivo atender às necessidades básicas do indivíduo, fornecendo-lhe o mínimo existencial por meio de prestações gratuitas. A sua função primordial é garantir o chamado mínimo existencial, que é o mínimo necessário a uma vida digna.

Não há como se conceber, na atualidade, que o parâmetro de ¼ do salário mínimo seja o balizador para aferição de uma vida digna. Tal consideração viola o princípio da dignidade da pessoa humana e restringe o que a Carta Magna não restringiu.

É necessário levar em consideração outros fatores para fins de verificação da miserabilidade do idoso e da pessoa com deficiência como medida para realização da justiça no caso concreto.

Por outro lado, o critério de meio salário mínimo, já estabelecido em outras legislações de cunho assistencial se mostra mais razoável para atual conjuntura econômica.

 

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Grande abraço a todos!

 

[1] http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=236354

Princípios da seguridade social

Princípios da seguridade social. Os princípios da seguridade social estão previstos no art. 194 da Constituição Federal de 88 (CF/88):

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I – universalidade da cobertura e do atendimento;

II – uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III – seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV – irredutibilidade do valor dos benefícios;

V – eqüidade na forma de participação no custeio;

VI – diversidade da base de financiamento;

VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

 

Princípio da Universalidade (do atendimento e da cobertura da Previdência)

Princípios da seguridade social

A seguridade social deverá atender todos os necessitados, especialmente através da assistência social e da saúde, que são gratuitas, pois independem do pagamento de contribuições diretas dos usuários (subsistema não contributivo da seguridade social).

– A Universalidade no que toca à previdência é  MITIGADA – pois limita-se aos beneficiários do seguro, não atingindo toda a população. (Brasil adota sistema contributivo direto)

Este princípio possui duas vertentes básicas:

+ Vertente subjetiva

Alcançar o maior número de pessoas

+ Vertente objetiva

Cobrir o maior número de riscos sociais

 

Princípio da Uniformidade e Equivalência de benefícios e serviços aos trabalhadores rurais e urbanos

Princípios da seguridade social

– A uniformidade significa que o plano de proteção social será o mesmo para trabalhadores urbanos e rurais. Pela equivalência, o valor das prestações pagas a urbanos e rurais deve ser proporcionalmente igual. (Santos, 2016)

Nada mais é do que a densificação do Princípio da Isonomia. Tratar igualmente trabalhadores rurais e urbanos.

Mesmos benefícios, porém valor da renda mensal equivalente (e não igual).

Deve-se ultrapassar a isonomia formal para efetivação de uma isonomia material. Dando mais a quem tem menos, visando compensar desigualdades.

 

Princípio da Seletividade e Distributividade (de Benefício e Serviços)

Princípios da seguridade social

Sua aplicação ocorre no momento da elaboração da lei e que se desdobra em duas fases: seleção de contingências e distribuição de proteção social.

O legislador deve buscar na realidade social e selecionar as contingências geradoras das necessidades que a seguridade deve cobrir. A distributividade propicia que se escolha o universo dos que mais necessitam de proteção. (Santos, 2016)

A Seletividade, na verdade, é um limitador da Universalidade. Não é possível atender a tudo e todos (não há recursos suficientes – princípio da reserva do possível), daí a necessidade de seleção dos riscos e sujeitos.

A seguridade social também é um importante instrumento de desconcentração de riquezas (princípio da distributividade).

 

Princípio da Irredutibilidade do valor dos benefícios

Princípios da seguridade social

Não será possível a redução do valor de benefício da seguridade social.

Em momento de crise, por exemplo, os benefícios não podem sofrer alteração que lhes diminuam o valor, diferentemente do salário, por exemplo, que por convenção ou acordo podem – art. 7º VI da CF/88.

Vislumbra-se nesse princípios, duas faces da irredutibilidade (nominal e real):

– Irredutibilidade NOMINAL:

Garante tão somente a conservação do valor histórico (não garante correção ou poder de compra) – Se é de R$ 2.000,00, não pode passar para R$ 1.900,00 – é vedado o retrocesso securitário

– Irredutibilidade REAL:

Significa correção do benefício de acordo com a inflação – composição das perdas decorrentes da inflação.

Segundo parte da doutrina, o inciso IV do art. 194 da CF/88 garante apenas a irredutibilidade nominal. Essa é uma garantia genérica para a Seguridade Social.

Quando se trata de previdência a garantia avança para a REAL também (art. 201, §4º da CF/88 RGPS e art. 40 §8º no regime próprio)

Art. 201: (…)

§4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.

Art. 40. (…)

§8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

 

Princípio da Equidade na forma de participação no custeio

Princípios da seguridade social

Em relação ao custeio da seguridade social, significa dizer que quem tem maior capacidade econômica irá contribuir com mais; quem tem menor capacidade contribuirá com menos. (Goes, 2011)

A equidade também se manifesta na seguridade no tocante ao risco das atividades desenvolvidas. Aquelas que mais provoquem cobertura terão também valor mais elevado de contribuição.

Também decorre do princípio da capacidade contributiva (quem tem mais contribui mais – solidariedade)

 

Diversidade da base de financiamento

Princípios da seguridade social

O financiamento da seguridade social é de responsabilidade de toda a comunidade, na forma do art. 195 da CF. Trata-se da aplicação do princípio da solidariedade, que impõe a todos os segmentos sociais — Poder Público, empresas e trabalhadores — a contribuição na medida de suas possibilidades. (Santos, 2016)

A maioria dos autores afirmam que a proteção social é encargo é de todos, porque a desigualdade incomoda a todos.

Noutro lado, o financiamento da seguridade social deverá ter base diversificada, para que eventual crise em determinado setor econômico não prejudique o sistema.

 

Gestão Quadripartite

Princípios da seguridade social

Caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa. A gestão deve envolver os trabalhadores, empregadores, aposentados e o Poder Público. Normalmente essa participação se dá através dos conselhos.

Conselhos ligados à Seguridade Social: CNPS – Conselho Nacional da Previdência Social / CNAS – Conselho Nacional da Assistência Social / CNS – Conselho Nacional da Saúde

 

Princípio da Solidariedade

Princípios da seguridade social

Esse princípio determina que o financiamento da seguridade social será feito de forma solidária, englobando o Poder Público e a sociedade. Esse princípio é compulsório.

Não existe uma relação absoluta entre aquilo que eu contribuo e aquilo que eu vou receber.  Vigora o sistema de repartição simples, ou seja, não há correlação entre aquilo que é pago e aquilo que será recebido. Difere, portanto, do sistema de capitalização que é aquele em que o contribuinte sabe “o quanto vai receber” e “quando vai receber”. O sistema de capitalização é adotado pelas previdências privadas.

Ex: é possível que duas funcionárias, uma com cinco anos e a outra com um mês, sejam atropeladas e fiquem totalmente inabilitadas para o trabalho. Ambas terão direito ao mesmo benefício, aposentadoria por invalidez, ainda que uma delas tenha contribuído apenas com um mês de trabalho

Consequência: Quando o indivíduo é chamado a pagar uma contribuição, o indivíduo não o faz para sua própria aposentadoria, esta contribuição é para a coletividade.

Segundo o STF, é perfeitamente admissível que o indivíduo contribua ainda que esta pessoa não receba qualquer retribuição, isso por conta deste princípio da solidariedade (caso dos servidores públicos inativos – continua pagando por conta da solidariedade).

 

Princípio da Precedência da Fonte de Custeio

Princípios da seguridade social

Por esse princípio nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

– Princípio da Contrapartida

Art. 195. CF/88 (…)

§ 5º – Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Esta é uma norma com dupla face (autorizativa e proibitiva). Pode ser interpretada sob estes dois prismas.

Proíbe que crie benefício sem a indicação da fonte do custeio e ao mesmo tempo autoriza a criação caso haja fonte de custeio. É possível ler destas duas formas o referido artigo.

 

Requisitos para nomeação de Ministro do STF. A Constituição Federal de 88 (CF/88), sobretudo em seu art. 101, trata dos requisitos para nomeação de Ministro do STF, nos seguintes termos:

Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

 

Requisitos para nomeação de Ministro do STF

Os requisitos para nomeação de Ministro do STF estão abaixo enumerados:

 

1 – Exigência de natureza administrativa: ser indicado pelo Presidente da República para, depois, ter a aprovação do Senado Federal (art. 52, III, a da CF/88) (BULOS, 2014)

O Presidente da República possui total liberdade para escolha do candidato a ministro do STF, desde que o(a) escolhido(a) preencha os requisito explicitados na Carta Magna.

 

– O indicado pode ser filiado a partido político?

Sim, conforme Bulos (2014) citando julgado do próprio STF. Segundo ele a proibição do exercício de atividade político-partidária dirige-se, apenas, aos magistrados (CF, art. 95, parágrafo único, IlI), e não àqueles que estiverem pleiteando o cargo de Ministro do Supremo (STF, Pet. 4.666/DF, Rei . Min . Ricardo Lewandowski, j. em 29-9-2 009). Afinal, o candidato à vaga de Ministro ainda pode ter seu nome rejeitado pelo Senado.

Apesar do precedente do STF neste sentido e da posição da doutrina, entendo que a atividade político-partidária anterior poderá influenciar negativamente na imparcialidade do Ministro, caso seu nome seja aprovado.

 

– Aprovação pelo Senado

O Senado não se sujeita obrigatoriamente à indicação do Presidente. O indicado deverá passar por sabatina (questionamentos que lhe serão direcionados) e, após, poderá ter seu nome rejeitado (hipótese em que o Presidente deverá realizar indicação de outro cidadão) ou aprovado. A aprovação deve ser feita pela maioria absoluta do Senado Federal.

A título de curiosidade, Lenza (2014) citando texto do Ministro Celso de Mello, destaca que na história republicana brasileira, o Senado Federal rejeitou apenas 05 indicações presidenciais para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Isto se deu há muito tempo, no governo de Floriano Peixoto (1891 a 1894)

 

2 – Exigência de natureza civil: ter mais de 35 e menos de 65 anos (art. 101 , caput da CF/88) (BULOS, 2014)

 

3 – Exigência d e natureza política: estar no pleno exercício dos direitos políticos (art. 14, 12, I da CF/88) (BULOS, 2014);

 

4 – Exigência de natureza jurídica: ser brasileiro nato (art. 12, §3º, IV da CF/88) (BULOS, 2014);

O cargo de Ministro do STF está entre os chamados cargos privativos a brasileiros natos. O art. 12, § 3.º da CF/88 enumera esses cargos, são eles:

Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dos Deputados; Presidente do Senado Federal; Ministro do Supremo Tribunal Federal; Carreira diplomática; Oficial das Forças Armadas; Ministro de Estado da Defesa.

O constituinte originário buscou com essa disposição a proteção à soberania nacional. Observem que todos os cargos presentes na linha de sucessão presidencial foram reservados aos brasileiros natos. No caso do STF, o seu presidente é o último na sucessão.

Clique aqui e compreenda um pouco mais acerca da sucessão presidencial.

 

5 – Exigência de natureza cultural: possuir notável saber jurídico (art. 101 , caput da CF/88) (BULOS, 2014);

A Constituição Federal de 1891 destacava que para ser ministro do STF, o postulante deveria possuir “notável saber”. A expressão “notável saber jurídico” passou a compor o rol de exigências apenas a partir da Constituição de 1934.

 

– O candidato deve ser bacharel em direito?

Sim, essa é a posição majoritária da doutrina. Lenza (2014) muito bem observa que desde o parecer do constitucionalista João Barbalho, de 1894, passou-se a entender que todo Ministro do STF terá de ser, necessariamente, jurista, tendo cursado a faculdade de direito. À época o então presidente havia indicado um médico para o STF, que chegou a assumir o cargo e posteriormente teve que deixa-lo em razão da rejeição pelo Senado.

Na corrente contrária temos Alexandre de Moraes (2014), para quem não há exigência de bacharelado em direito para assunção do cargo de ministro do STF, apenas de notável saber jurídico.

 

– O candidato deve ser proveniente da carreira da magistratura?

Não. Desde que cumpridas as exigências constitucionais, o candidato pode ser oriundo da advocacia, ministério público, magistratura ou qualquer outra inerente à área.

 

– O que é notável saber jurídico?

Não há na legislação a sua conceituação específica. Este requisito é de avaliação subjetiva e deve ser feita pelo Presidente no momento da indicação e pelo Senado no momento da aprovação.

O candidato deve se destacar pelo conhecimento jurídico, lastreado pela sua trajetória acadêmica e profissional. Lembrando que o candidato passará por sabatina no Senado que avaliará esse conhecimento.

O STF já foi chamado a se pronunciar com relação à expressão “notável saber jurídico”, conforme bem acentua Bulos (2014) – (STF, Pet. 4.666/DF, Rei. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 2 9-9-2009). À época ficou assentado que não compete ao Supremo Tribunal Federal analisar requisito que, nos termos da Carta Política de 1988, é de atribuição privativa do Presidente da República e do Senado Federal, sob pena de violação ao princípio constitucional da Separação de Poderes.

Noutro lado, Alexandre de Moraes (2014) entende que a exigência do notável saber jurídico deveria ser substituída pela presença de requisitos capacitários relacionados ou à qualificação profissional de bacharel em Direito, com o exercício de no mínimo 10 anos de atividade profissional como advogado, membro do Ministério Público, magistrado, ou à qualificação de jurista, comprovada pelo título de doutor em Direito, devidamente reconhecido pelo Poder Público.

Saliente-se que nem todos os atuais ministros do STF possuem o título de doutor.

 

6 – Exigência de natureza moral: lograr reputação ilibada (art. 101 , caput da CF/88) (BULOS, 2014)

Outra exigência de cunho subjetivo a ser analisada pelo Presidente da República e pelo Senado Federal, conforme anteriormente destacado.

 

Organização administrativa (Resumos de Direito Administrativo). Antes de adentrar ao tema principal, é importante registrar as duas acepções básicas que revestem o termo administração pública:

 

– Sentido Subjetivo: Grafado com iniciais maiúsculas, trata-se de Administração em sentido orgânico – são os órgãos e entidades no exercício da função administrativa, independentemente do Poder a que pertence.

– Sentido Objetivo: – Grafado com iniciais minúsculas, trata-se da administração em sentido material – é a própria função administrativa.

 

Obs: É de bom tom destacar que a administração pública, seja qual for o sentido outorgado, não está presente apenas no Poder Executivo. Constitui também espaço de atuação dos Poderes Legislativo e Judiciário, vez que também executam atividades administrativas. Ex: organização interna de seus órgãos, realização de concursos para contratação de pessoal, realização de licitação para aquisição de bens e contratação de serviços, etc.

Neste sentido, o art. 37 da Constituição Federal de 88 (CF/88), assim dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(grifo nosso)

O referido artigo, ilustra bem a observação acima feita. Executivo, Legislativo e Judiciário possuem Administração Pública Direta e Indireta (inteligência do art. 37 da CF/88)

 

Administração Direta x Administração Indireta (Organização administrativa)

 

Na organização administrativa essa diferenciação é importante, pois é a partir dela que é possível vislumbrar os agentes que exercem a função administrativa e qual a sua posição frente ao ente federativo.

Administração Direta – Conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado (Carvalho Filho, 2016).

Administração Indireta – Conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. (Carvalho Filho, 2016).

A Administração Indireta, na verdade, é o próprio Estado executando algumas de suas funções de forma descentralizada. Daí outros dois importantes conceitos.

 

Administração Centralizada x Administração Descentralizada (Organização administrativa)

Organização administrativa

Centralização – É o desempenho de competências administrativas por uma única pessoa jurídica governamental (Mazza, 2012). A distribuição das competências dentro do mesmo ente federado é chamada de desconcentração.

Descentralização – As competências administrativas são exercidas por pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para tal finalidade (Mazza, 2012). Ex: Autarquias, empresas públicas etc.

 

Assim, quando a atividade administrativa é exercida pelo próprio ente federado, como o município, ou através dos órgãos que compõem a sua estrutura interna, fala-se de administração direta exercida de forma centralizada. Ex: as ações realizadas pela Secretaria Municipal de Saúde do Município X.

Por outro lado, quando a atividade administrativa é exercida por entidade com personalidade jurídica própria criadas pelos entes federados para determinada finalidade, fala-se de administração indireta exercida de forma descentralizada. Ex: as ações realizadas pelo Serviço Autônimo de Água e Esgoto – SAAE do Município X (Normalmente, os SAAE’s são criados na forma de autarquia).

O art. 1º, §2º, incisos I e II da Lei 9.784/99, corrobora a distinção feita entre órgão e entidade:

Art. 1^o (….)

§ 1^o(….)

§ 2^oPara os fins desta Lei, consideram-se:

I – órgão – a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

II – entidade – a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

 

Destarte:

– Órgão: a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; integrante significa SEM PERSONALIDADE JURÍDICA – segue a ordenação superior; alguns podem ter capacidade processual, mas não é INERENTE.

Obs: Excepcionalmente alguns terão capacidade processual (também chamados de capacidade judiciária ou personalidade judiciária). Ex: Mesa do Senado, Presidência da República

– Entidade: a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica autônoma; sempre terá capacidade processual.

*continua na próxima página…

Teoria da Imputação Volitiva

Organização administrativa

Conhecida como Teoria do Órgão Público, idealizada pelo alemão Otto Gierke. Ela explica a relação agente, órgão, Estado. A importância dessa teoria é muito grande, sobretudo ao discutir-se acerca da responsabilização do Estado.

O Estado propriamente dito, bem como os órgão, entidades e demais núcleos integrantes de sua estrutura não falam por si. É necessário que os agentes públicos atuem para que a função administrativa se concretize.

Pois bem, pela teoria do órgão público, o agente público atua em nome do Estado, titularizando um órgão público. Desta forma, a atuação do agente é atribuída ao próprio Estado.

Ex1: Policiais realizam blitz em favela e acabam se envolvendo em troca de tiros com traficantes. Um morador foi atingido por disparo realizado por um policial (que tinha como alvo os traficantes armados). Apesar de o tiro ter sido feito pelo agente, eventual ação reparatória manejada pelo morador será feita em face do Estado.

Ex2: Um morador da cidade x procura a secretaria municipal de saúde para o fornecimento de determinado medicamento indispensável à sua sobrevivência. O funcionário da secretaria negou atendimento ao paciente por não haver disponibilidade do medicamento. Nesse caso, a competente ação para entrega do medicamento deverá ser feita em face do Estado (in caso, o Município).

 

Entidades da Administração Pública Indireta (Organização administrativa)

Organização administrativa

A Administração Pública Indireta é composta por pessoas jurídicas autônomas que podem ter natureza jurídica de direito privado ou público. Abaixo, apresentamos as referidas entidades e suas principais caraterísticas, de maneira sucinta:

 

Autarquias (Entidades da Administração Pública Indireta):

Organização administrativa

São pessoas jurídicas de direito público interno, pertencentes à Administração Pública Indireta, criadas por lei específica para o exercício de atividades típicas da Administração Pública. (MAZZA, 2012)

Ex. Autarquias Federais: INSS e IBAMA

Ex. Autarquias Estaduais: Em Minas Gerais – IMA (Instituto Mineiro de Agropecuária) e IEF (Instituto Estadual de Florestas)

Ex. Autarquias Municipais: SAAE – Serviço Autônomo de Água e Esgoto

 Características: São pessoas jurídicas de direito público / criadas e extintas por lei específica / dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial / exercem atividade típicas (nunca exercem atividade econômica) / imunes a impostos / seus bens são públicos / celebram contratos administrativos / regime de contratação de pessoal é estatutário / possuem prerrogativas especiais da fazenda pública / responsabilidade é objetiva e direta.

Agências Reguladoras (Entidades da Administração Pública Indireta):

Organização administrativa

As agências reguladoras são autarquias com regime especial, possuindo todas as características jurídicas das autarquias comuns mas delas se diferenciando pela presença de duas peculiaridades em seu regime jurídico. (MAZZA, 2012)

– Dirigentes estáveis e mandatos fixos: Possuem um mandato determinado e (diferentemente do que ocorre com as autarquias comuns) apenas perdem o cargo de direção em virtude de: encerramento do mandato; por renúncia; ou por sentença judicial transitada em julgado. Tal prerrogativa garante maior independência e autonomia.

Exemplo: ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) e ANCINE (Agência Nacional de Cinema).

Obs: Após se desligarem da Agência Reguladora, os seus dirigentes devem passar pelo período chamado de quarentena, no qual o ex -dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência.

 

Associações Públicas (Entidades da Administração Pública Indireta):

Organização administrativa

O art. 241 da CF/88 prevê a figura dos Consórcios Públicos, mas é a lei 11107/2005 quem a delineia de maneira mais completa. O decreto federal 6017/2007 que regulamenta a referida lei, conceitua os consórcios públicos nos seguintes termos:

Consórcio Público: pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei n^o 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos

Imagine que 10 municípios de determinada região do estado estejam enfrentando problemas com relação à destinação final dos resíduos sólidos (destinação do lixo) de acordo com as normas para preservação do meio ambiente. Como se trata de problema que é comum a todos eles, podem juntar esforços com vistas ao atendimento dessa demanda. Esta é a figura dos consórcios públicos.

 

Consórcio com natureza de direito privado sem fins econômicos: basicamente submete -se às regras da legislação civil, mas tem que seguir a legislação administrativa quanto à licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal sob regime celetista (Mazza, 2012).

Associação pública: Se as entidades consorciadas optarem por conferir natureza jurídica de direito público, a nova pessoa jurídica recebe a denominação de associação pública. De acordo com a regra prevista no art. 6º da Lei n. 11.107/2005, a associação pública integra a administração Pública Indireta de todos os entes consorciados (Mazza, 2012). A Associação Pública recebe, portanto, tratamento análogo às autarquias.

 

Privilégios: As associações públicas poderão:

1 – Promover desapropriações e instituir servidões, nos limites estabelecidos pelos entes consorciados.

2 – Possibilidade de serem contratadas pela Administração Direta ou Indireta, com dispensa de licitação.

3 – O dobro ou triplo do limite previsto na Lei 8666/93 para contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor, a depender do número de entes consorciados.

 

Empresas Estatais (Entidades da Administração Pública Indireta):

Organização administrativa

É a denominação ofertada por parte da doutrina às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

 

Empresa Pública (Entidades da Administração Pública Indireta):

São pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legislativa, com totalidade de capital público e regime organizacional livre. (MAZZA, 2012)

Exemplo: Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) e Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO)

Características: criação autorizada por lei / registro dos atos constitutivos no cartório competente / registro na Junta Comercial / capital total público / forma organizacional livre (pode constituir-se sob qualquer forma admitida em direito, como por exemplo, sociedade anônima e limitada)/ sofre controle pelo Tribunal de Contas / deve contratar mediante licitação / dever de realização de concurso para contratação de pessoal / regime de pessoal é o celetista.

Obs: As empresas públicas são criadas mediante autorização legislativa para exploração de atividade econômica ou prestação de serviço público, isso significa que a sua personalidade jurídica surge apenas após o devido registro dos atos constitutivos em cartório (diferentemente das autarquias).

*continua na próxima página…

Sociedade de Economia Mista (Entidades da Administração Pública Indireta):

Pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, com maioria de capital público e organizadas obrigatoriamente como sociedades anônimas. (MAZZA, 2012)

Exemplo: Petrobrás e Banco do Brasil

Características: as mesmas das empresas públicas. Diferencia-se nos seguintes aspectos:

Maioria do capital é público (nas empresas públicas a totalidade é pública) / deve assumir a forma de sociedade anônima (as empresas públicas podem assumir qualquer forma admitida em direito).

 

Quadro Comparativo (MAZZA, 2012)

Empresas públicas	Sociedades de economia mista
Base legal: art. 5o, II, do Decreto -Lei n. 200/67	Base legal: art. 5o, III, do Decreto -Lei n. 200/67
Pessoas jurídicas de direito privado	Pessoas jurídicas de direito privado
Totalidade de capital público	Maioria de capital votante é público
Forma organizacional livre	Forma obrigatória de S.A.
As da União têm causas julgadas perante a justiça federal	Causas julgadas perante a justiça comum estadual
As estaduais, distritais e municipais têm causas julgadas, como regra, em Varas da Fazenda Pública	As estaduais, distritais e municipais têm causas julgadas em Varas Cíveis

 

Outro comparativo importante destacado por Mazza (2012) é com relação à atividade principal da estatal, já que o enquadramento legal de cada uma dependerá desse fator. Nos seguintes termos:

Prestadoras de serviço público	Exploradoras de atividade econômica
Imunes a impostos	Não têm imunidade
Bens públicos	Bens privados
Responsabilidade objetiva	Responsabilidade subjetiva
O Estado responde subsidiariamente	O Estado não tem responsabilidade pelos danos causados
Sujeitam-se à impetração de Mandado de Segurança	Não se sujeitam à impetração de Mandado de Segurança
Maior influência do Direito Administrativo	Menor influência do Direito Administrativo
Obrigadas a licitar	Obrigadas a licitar, exceto para bens e serviços relacionados com suas atividades finalísticas

 

Fundações Públicas (Entidades da Administração Pública Indireta):

Organização administrativa

São pessoas jurídicas de direito público interno, instituídas por lei específica mediante a afetação de um acervo patrimonial do Estado a uma dada finalidade pública. (MAZZA, 2012)

Exemplo: FUNAI e IBGE

Características: as mesmas das autarquias, razão pela qual também são conhecidas como Autarquias Fundacionais ou Fundações Autárquicas.

 

Fundações Governamentais de Direito Privado

Fundações governamentais são conceituadas como pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, com a afetação de um acervo de bens à determinada finalidade pública. (MAZZA, 2012)

Exemplo: Fundação Padre Anchieta (SP)

 

Comparativo entre Fundações Públicas e Fundações Governamentais de Direito Privado (Mazza, 2012)

Fundações públicas	Fundações governamentais
Pessoas jurídicas de direito público	Pessoas jurídicas de direito privado
Pertencem à Administração Pública Indireta	Pertencem à Administração Pública Indireta
Criadas por lei específica	Criadas por autorização legislativa
A personalidade jurídica surge com a simples publicação da lei	A personalidade jurídica surge com o registro dos atos constitutivos em cartório, após publicação de lei autorizando e do decreto regulamentando a instituição
São extintas por lei específica	São extintas com a baixa em cartório
Espécie do gênero autarquia	Categoria autônoma
Titularizam serviços públicos	Não podem titularizar serviços públicos

 

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Material organizado com base em anotações e resumos de aulas e doutrinas como Alexandre Mazza e Fernanda Marinela.